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1、和解如何达成？摘要：执行和解是嵌入公力救济中的私力救济，和解的达成是申请执行人与被执行人共同基于成本/收益预期、风险评估及信息不对称条件下作出的行动选择。本文运用法社会学、法经济学方法，把执行和解置于个案中考察，展现行动主体间的博弈与合作，揭示出和解主体的行动逻辑和策略选择。探究哪些因素或变量会促使主体各方达成和解，执行法院又扮演了何种角色。 关键词：执行和解；强制执行；执行调解；私力救济；行动逻辑 中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2016）02-0011-04 一、问题的提出 现代社会，和解已经成为化解矛盾纠纷的一个重要方式。西方法谚有云“和解是最适当之强

2、制执行”执行和解是指“在民事执行和解程序中，当事人双方相互让步，就执行名义所确认法律关系之实现达成合意（协议） ，并提请执行法院审查认可，以中止或终结民事执行程序的行为或制度。 ”“在这一制度中，债权人和债务人自身可以在强制执行中达到利益平衡。 ”目前，学界对执行和解的研究主要集中于对基础理论（性质、效力和制度等）的分析和对策探讨，针对实务中出现的疑难问题、个案事例，从历史沿革、理论梳理、制度探讨、立法建议等层面进行研究。例如执行和解到底是属于私法行为、诉讼行为抑或二者兼有；执行和解的性质、效力；执行和解协议与执行依据之间是何种关系；执行和解协议能否另行起诉；执行和解与执行调解辨析；执行和解中

3、的担保问题；执行和解纠纷解决与违约救济；域外立法的引介与评析等等。 总体来看，关于执行和解的现有研究成果主要是规范性研究，缺少“实然”性的法社会学、法经济学研究。在考察具体法律制度时，不仅要关注立法者的立法意图、条文规范还要关注法律运行的实然状态。执行和解的达成和履行是一种可以理解的社会事实，行为者的选择是人的主体性表现，必须将之置于社会环境和法律规范中考察。在观察行动者主观认识的基础上，通过对行为“情景”的观察，深入理解行为者的动机及行动逻辑。笔者要回答的是，和解是如何达成的？和解的达成不是简单的公式推导、逻辑演绎的结果，而是充满了不确定和多番博弈的动态过程。本文将把执行和解放在个案中考察，

4、展现主体间的博弈与合作过程，揭示出和解主体的行动逻辑和策略选择。到底是哪些因素或变量会促使主体各方选择达成和解协议，法院又扮演了何种角色。 二、执行和解：嵌入公力救济中的私力救济 民事强制执行是“人民法院运用国家强制力，依法定条件和程序对当事人业经生效法律文书确认的债权予以公力救济而进行的司法活动。 ”公力救济即谓私权受侵害者，对于公权力者有保护请求权。在执行程序中，当事人间达成的执行和解协议是一种特殊形式的诉讼契约，只要当事人达成和解协议，即意味着申请执行人对公力救济的放弃即被执行人对公力强制的妥协，公力救济即告结束，执行法院终结执行程序。若一方当事人不履行和解协议，人民法院可根据对方当事人

5、的申请，恢复对原生效法律文书的执行。 民事强制执行呈现出三种救济模式，即“公力救济”模式、 “公力救济私力救济”模式， “公力救济私力救济公力救济”模式。在“公力救济”模式中申请执行人申请强制执行程序后，不再接受和解，诉诸于国家强制力解决纠纷。而在“公力救济私力救济”模式和“公力救济私力救济公力救济”模式中，两种救济力量交替作用，前者在执行过程中，双方当事人达成和解协议，公力救济退出。后者虽然达成和解协议，但最终未能履行，依申请再次启动执行程序，其权利最终以公力救济方式实现。之所以存在上述三种救济模式之间的转换，其制度层面原因在于民事强制执行法上存在“执行和解”制度。民事执行和解就是当事人在执

6、行程序中进行实体或者程序处分的制度。私权经司法程序得到确认，实质上就是获得了公法的保护。私权获得公法的直接保护之后，只是增强了“法力” ，并未改变其私权的本质，因此仍得由当事人自由处分之。当事人自由处分经判决确认的权利，属于当事人对权利实现方式及程序的选择权范围，并未违背判决的既判力，也无损于判决的权威性和严肃性。在利益分析的视角下，实体权利和程序权利于当事人均是一种利益，因此，在实体权利与程序权利之间可以有共通的评估标准，或者说实体权利与程序权利之间是可以进行交换的（交易）的。同时，这种救济模式间转换也说明公力救济与私力救济并非决然对立，而是相辅相成，甚至是相互竞争，共同“形成相互并存、衔接

7、、配合和补充的多元化纠纷解决机制。 ”作为理论前提预设的“理性人” 、 “信息人”和“真实人”的当事人以一种实用主义的思维，经过深思熟虑后选择最有利的纠纷解决方式。公力救济与私力救济各具比较优势。公力救济制度完善，具有高度的权威、效力，受到人们信任，但成本大、周期长、技术要求高。私力救济具有高效、便利、参与感强等优势，但缺乏安全感，具有一定的法律风险。 “哪种方式对其更有效用、成本更低、更便利、更快捷，就会被选择。行动选择的关键在于，是否行之有效。 ” 和解是嵌入公力救济中的私力救济。申请执行人和被执行人在协商和解过程中，强制执行程序是其无法回避的考量因素之一。在强制执行的“阴影”下，申请人通

8、过比较达成和解与强制执行的成本/收益，继而选择是否与被执行人达成和解，从而放弃公力救济。同时，被执行人也会权衡执行风险与和解收益，选择是否与申请人达成和解协议。执行和解制度具有其制度上的合理性，但并非必然的推导出被执行人就会选择与申请执行人达成和解。和解最终能否达成，取决于两方的对成本/收益的考量、风险的评估和对信息的占有。 三、成本/收益、风险和信息不对称 笔者观察了一起小额民间借贷纠纷的解决过程。该案中李某、向某因急需周转资金，向胡某借款 5 万元，约定一年后还款付息，但李某、向某借款后不久，两人离婚，李某离家出走，不知去向，向某亦常年在外。法院在启动强制执行程序后，无法联系上李某、向某，

9、且两人银行均无存款，没有固定资产。法院多次去向某父母家调查二人下落，在第三次调查中正好碰到在家的向某。向某告知法院，借款是前妻李某拿去经营，当时自己只是签了字，并未拿到钱，但是仍然承认借款事实，并愿意偿还全部本金，但经济拮据，无法一次性还清，愿意与申请人协商，分期履行。申请执行人与被执行人经过半小时协商后，双方达成和解协议，约定在当年年底向某一次性还清本金，胡某自愿放弃利息追索。 在此类小额借贷案中，申请执行人一般要求尽快收回本息，被执行人则希望尽量少承担，双方当事人考虑到强制执行程序可能带来的巨大的成本压力和收益的不确定性，申请执行人有意愿与被执行人达成和解协议，消除权利义务的不确定性。被执

10、行人对执行和解也持欢迎态度，因为只要法院判决没有实现，被执行人被强制执行的风险就没有消除。被执行人若因暂无履行能力，被执行人则希望申请人能放弃部分债权，延长还款期限，变更履行方式等。在民间借贷纠纷中，双方当事人极大可能还是熟人或者朋友，双方希望继续维持良好关系，因而双方均有和解的需求。申请人的和解意愿是和解协议达成的前提条件，申请人在执行和解中一般表现为对部分权利的放弃、让步或妥协。申请人处于执行和解的主导地位，一方面，申请人通过执行和解可以避免因无法发现被执行人的财产线索而致使执行不能的风险；另一方面，申请人通过执行和解不仅可以缩短执行周期，减少执行成本，还可以变更履行方式、期限甚至义务主体

11、，更大程度的实现法律文书确定的内容。在婚姻家庭类纠纷中，笔者发现申请人的预期收益不仅包括“显性的收益”还包括“隐性的收益” 。和解须以双方当事人“相互让步”为条件。义务人虽然在特定法律关系中没有权利和法益，但权利人在该社会关系中的非法律利益要想实现和满足，必然有义务人的对等给付，义务人以自动给付作为“对价” ，换取权利人在权利或法益方面做出相应的让步，以满足和解关于“相互让步”的本质条件。这种非法律利益至少包括机会性利益、社会性利益、权利成本性利益、情感性利益、感受性利益等等。这种非法律利益与权利、法益之间的交换关系，固然可以通过书面协议等正式的行使予以承载和表现，但有诸多和解中的“相互让步”

12、往往是“隐性”的，表面似乎只是“单方让步” 。究其原因，或者是其交换的实质无法进行书面表述，或者是在达成和解时一方的让步已“即时履行”而无需书面表述。譬如在上述民间借贷纠纷中，一方对另一方的承诺、良好的和解姿态、及时的给付都是隐性收益的表现，与显性收益一同，构成了收益预期，影响着和解主体的行动选择，是和解主体选择和解，达成和解背后的行动逻辑。 成本/收益考量是当事人愿意达成和解的前提条件，而能否最终能否达成协议，履行协议，最终案结事了则还需经受风险与信息不平等的考验。如何在信息不平等状态下平衡收益和风险，决定了案件的走向与和解的成败。孙某和龚某到张某家商谈买山事宜，谈好买山的价格为31000.

13、00 元，并让沈某为其“挡风” ，即赚一万元给沈某分五千元。工人由龚某负责联系，申请执行人王某在其中。王某等七人在林地砍柴。王某在山上将烧柴用板车转运至被执行人孙某、沈某指定地点过程中，因路况陡劣，板车失控，王某摔倒在地，板车从王某身上碾压过去，压伤了王某的颈腰部和左腿，经鉴定为伤残程度二级，需一级护理。法院作出判决，判令被执行人孙某、沈某连带赔偿申请执行人王某各项损失387963.48 元。此案虽然案情简单，但执行难度较大。王某主要经济来源是种植农作物，收入低负担重，暂无可供执行财产，另一被执行人沈某经济实力较强，但心理有抵触情绪，不愿承担连带责任，其在判决生效后隐匿财产。此案中，王某、孙某

14、及沈某均为同村村民，相互熟识，且从前关系良好。三人均有意愿和解，但对和解的金额、各自应承担份额有不同意见。法院在启动执行程序后，积极调查沈某的财产状况，查明沈某所有的房产及大型机械设备，初步掌握了沈某的资产情况，并对比沈某向法院提交的财产报告，认为沈某所述严重不实。法院在此期间，多次组织申请执行人与被执行人协商，仍未达成和解协议。王某遂要求法院强制执行，查封沈某资产，同时对沈某采取司法拘留。法院向沈某告知拒不执行法院判决的法律后果，并建议王某和沈某就连带责任进行划分。沈某考虑到法院若对其所有的大型装载机、挖掘机进行查封，势必影响其承担的工程进度，造成恶劣影响，同时对其采取司法拘留措施，更是沈某

15、所不愿接受的。若能划分连带责任，不仅明确了各自承担的份额，相应的也减少其承担数额。本案中，判决书并未明确连带责任人之间各自应承担的份额比例，造成连带责任人均不愿承担法律责任，导致执行僵局。要破解此难题，首先是明确各连带责任人的份额、大小及先后顺序。这对权利人来说，其权利并未受到影响；对连带责任人来说，明确了其各应承担的责任份额，能够保证各连带责任人相对公平地承担责任，可以在一定程度上避免连带责任人之间相互推诿，使权利人权利得以尽快实现。本案中，申请执行人与被执行人本着互谅互让的精神，申请执行人王某自愿放弃迟延履行金，被执行人孙某、沈某根据个人能力对责任份额进行划分并达成一致，充分尊重了当事人的

16、处分权，维护其合法权益。通过签订和解协议，明确划分责任，大大减少了债权人的时间成本、经济成本，同时债务人对原执行名义确定的权利义务关系进行适当变更后，更符合其实际履行能力，使其更愿意主动履行。在协商过程中，当事人直接对话，减少彼此的误会和不满，增进了沟通和理解。对法院来说，极大的节省司法资源，提高了执行效益，实现了私法权益和执行效益的合理平衡，真正做到案结事了。 强制执行程序中当事人不会因为和解制度本身是“好”还是“不好”来选择达成和解，而是不断的综合考虑多方因素，包括成本/收益、风险和占有的信息来决定其行动。所谓信息不对称就是双方掌握的信息量不对等。往往在执行初期，双方当事人互相并不了解，某

17、一方掌握的信息不充分，对被执行人的财产状况或申请人的利益诉求也不清楚，致使发生误判或者误解，双方难以达成和解，但是随着当事人在执行过程中逐渐熟悉对方，法院经过调查获得越来越多的有效信息，一方的态度会发生转变，愿意平等协商，寻求纠纷解决的最佳方案，法院在这种情况下，也会提出建议或意见，供当事人参考。信息与风险是如影随形的。被执行人的财产状况了解的越来越清楚，对被执行人抗拒执行的原因和手法掌握的越多，被执行人拒不履行法院判决的事实依据就越充分，法院依法可对被执行人采取罚款、拘留等措施。法院通过释法，普法，让被执行人清楚拒不执行的法律后果和法律赋予的强制执行措施，被执行人能够通过风险与收益的权衡，确

18、保自身利益的最大化，从而改变其抗拒行为，选择以代价最小的方式解决纠纷，与申请人达成和解。最后法院保持一定程度的威慑力也保证了执行和解协议得以切实履行。总之，要将执行和解中双方的意思自治行为转化为各自的“承诺行动”是取决于申请人与被执行人对收益、风险与信息的综合考量。 四、在场与不在场：作为介入力量的法院 从上述案例中，我们可以清楚的看到，法院在双方谈判和解中，作为介入因素起到了关键性的作用。实践中，大部分和解协议的达成是在法院的“调解”下促成的。通说认为“和解”是当事人双方“自行”协商达成合意以解决纠纷，无需甚至不允许第三方介入。然而和解作为嵌入公力救济中的私力救济，决定了其必然是在强制执行力

19、射程范围内的私立救济。在执行过程中，法院的职责是实现生效法律文书确定的内容，行使的是执行权。而不是行使以确认或变更当事人的权利义务关系的审判权，非依法定程序不得对生效法律文书进行撤销或变更。因此，在执行程序中，法院不得变更执行依据所确认的实体权利义务关系，也不得进行依职权进行调解，也就是说，执行和解是当事人双方自愿主动行为，而不是法院依职权调解的结果。然而在实践中确实存在“民事执行调解” ，但在最终的法律文书，执行法官隐去身份，造成当事人自动和解的表象。这是与民事执行和解制度设计意义所不符的，进而严重影响了民事执行和解制度作用的发挥和价值的实现。事实上，和解与调解是不同层次的概念，和解是目的，

20、调解是手段。二者并非对立关系，而是相互统一的。我国法律上规定的“执行和解”应包括两种情形，一是当事人自行协商达成的执行和解；二是当事人经第三方调解达成的执行和解。在执行程序中明确调解的地位，执行法院才能从被隐去的“不在场”走向“在场” 。作为介入力量的法院在执行和解中具有推动和解进程、促进和解达成的功能。针对影响当事人行动的三个重要影响因素，采取针对性的建议和措施，增加信息供给，让当事人建立合理预期，正确认识风险，在信息对称条件下做出最优选择。执行法官作为居间调解者，帮助申请人明晰诉求，建立合理预期，心平气和的与被执行人协商沟通，最大限度的提升信息获取能力。同时，法院向被执行人详细告知其权利义

21、务，让被执行人清楚法律风险和可能采取的强制措施，促使让双方理性行动，达成和解，真正走出“囚徒困境” 。如此，则节约了司法资源，真正做到了案结事了。 注 释 包冰锋.我国民事诉讼和解制度的反思J.西南政法大学学报，2005（6）. 江必新.强制执行法理论与实务M.北京：中国法制出版社，2014：340. 德博克哈特?海斯.关于执行法的对话北京研讨会的成果.载黄松有.强制执行法起草与论证M.北京：中国人民公安大学出版社，2004：17. 比较有代表性的文献有；专著有江必新.强制执行法理论与实务M.北京：中国法制出版社，2014；学位论文有程波.论民事执行和解D.中国政法大学，2006；曾菲.民事执行和解制度研究D.中国政法大学，2010；王常生.论民事执行程序中的调解D.内蒙古大学，2011；期刊论文有王利明.论和解协议J.政治与法律，2014（1） ；雷运龙.民事执行和解制度的理论基础J.政法论坛，28， （6） ；李科.论执行和解协议之执行力J.政治与法律.2008（11） ；江苏省高级人民法院执行局课题组.