浅谈冲突规范软化处理.doc

1、浅谈冲突规范软化处理摘要：自 20 世纪 60 年代开始，美国国际私法学界开始反思传统冲突规范的缺陷，开启了美国冲突规范革命，为冲突规范的软化处理拉开序幕。本文对冲突规范的软化处理进行了探究，分析了传统冲突规范的不足与现代冲突规范的价值取向，并对现代冲突规范在理解上可能出现的偏差进行了阐释，提出了本文的观点。 关键词：冲突规范；软化；连结点 中图分类号：D997 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2016）14-0203-02 作者简介：张莹玲（1990-） ，女，四川成都人，四川大学法学院，2014 级硕士研究生，研究方向：民商法、国际私法。 一、传统冲突规范与现代冲突规范 冲

2、突规范是指由国内法或国际条约规定的，指明不同性质的涉外民商事法律关系应适用何种法律规范的总称。在国际私法的发展历程中，冲突规范经历了由传统到现代的过程。 传统冲突规范是以法律关系本座说为指导，基本上都是通过连结点来确定涉外民商事法律关系所适用的法律。一个法律关系的本座是确定的，因此这个本座所选择的准据法也是稳定的，这就使传统冲突规范具适用法律快速、准确、稳定性和可预见性的特征。 但它也有自身天生的不足：在与其说法官选择的是法律，不如说法官选择的是国家，因为法官按照冲突规范的指向，确定的是适用哪国的法律，而不是确定适用什么样的法律，在法官进行外国法查明前，是无法确定适用法律的内容或是判决的走向的

3、。传统冲突规范在法律选择规则上有明显的呆板性。另外，也极容易忽略案件本身的复杂性，难以保证在实践中个案公正。 基于对传统冲突规范的以上认识，国际私法学史上开始了对传统冲突规范的批判与思考，其中最具有影响力的当属美国冲突法革命。这场冲突法革命的核心就是国际私法规范的柔性化。美国的冲突规范革命，给僵硬而呆板的传统冲突法理论注入了新的活力，软化后的现代冲突规范理论，既能够在保持法律适用的一致性和明确性，同时也具有一定的灵活性。现代冲突规范，即冲突规范的软化处理是指通关增加连结点的数量或采用主观性连结点的方法使法律选择更具灵活性，改变传统冲突规范所具有的僵化和机械性。 二、现代冲突规范软化处理的价值取

4、向 （一）确定性与灵活性 冲突规范面临着在确定性与灵活性之间寻找平衡点的问题。在国际私法发展初期，人们追求法律的确定性，但随着科技、网络信息技术等的不断发展，经济全球化的不断深化，国际民商事法律关系也日趋复杂，实践要求不能再以单一的“法律关系”要素来硬性的确定准据法，随着意思自治原则和最密切联系原则成为冲突规范的重要原则，现代冲突规范闪耀出灵活的火花。 （二）形式公平与实质公平 在国际私法案件的实践中，传统冲突规范的确定性，可以确保同一类型的法律关系无论多么复杂或是在哪个国家发生，都能够适用某一确定国家的法律，这是人们在国际私法发展初期，追求横向的公平适用的表现。但这样往往忽略了纵向的个案公平

5、，特别是到了 20 世纪以后，社会价值观念发生了一些深刻的变化，比如保护弱者和特殊群体原则，平衡宗教与世俗等等，这些都要求国际私法立法冲突规范能过给予灵活而公正的处理。 （三）秩序与自由 在国际私法发展的早期，传统的冲突规范更多的是一个作为解决国际间民商事纠纷的规则，指引人们找到适用法律的标准，确保国际间民商事活动健康有序的进行。这时的冲突规范更多的是体现法律的秩序价值。美国的冲突规范革命，给僵硬而呆板的传统冲突法理论注入了新的活力，软化后的现代冲突规范理论，既能够在保持法律适用的一致性和明确性，同时也具有一定的灵活性。 三、冲突规范软化处理的方式 为求得法律适用上的明确性与灵活性的平衡，各国

6、立法都对冲突规范进行了软化处理，冲突规范的软化方式主要包括： 第一，用灵活开放的系属公式代替僵硬封闭的系属公式。主要是通过意思自治原则和最密切联系原则来实现，表现为当事人之间的合意，或者最密切联系地。 第二，增加连结点的数量从而增加可选择性。由于某些法律关系本身的复杂性，若由单一的连结点指引的法律来调整可能欠缺合理性，因此在立法中规定多个连结点，由法官依据案件的具体情况选择最符合公平正义价值的的法律来适用。 第三，对同一法律关系的不同方面进行分割。主要包括两种情况：一种是对同类法律关系进行划分，依其不同性质规定不同的连结点。例如法律适用法把合同区分为两大类：一类是一般合同，一类是特殊合同，有消

7、费合同和劳动合同两种。一般合同依合同一般性原则确定准据法，特殊合同根据合同的特殊性规定特殊的连结点来确定准据法。另一种分割法是对同一法律关系的不同方面进行分割，对不同部分或者不同环节规定不同的连结点。 法律适用法第 21 条和 22 条，针对中国人和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，从婚姻的实质要件和形式要件等作了区分。 四、对冲突规范的进一步理解 （一）意思自治原则在冲突规范软化处理中所起的作用 意思自治原则是私法自治或契约自由向国际私法领域的延生。有学者认为，意思自治则，在国际私法领域，是“用灵活的开放系属代替僵硬的的封闭系属，允许当事人明示或默示地选择合同的准据法，必然对传统的冲突规范起着软

8、化作用。需要注意的是，冲突规范软化的目的是法律适用的灵活性，强调“实质正义”和“个案公正” ，实际上就是给与法官更多的自由裁量权，让法官灵活处理案件。而“意思自治”强调的是当事人的选择与自由，当事人有明示和默示选择法律的自由，如果当事人已经明示选择了法律，那么法官就只能查明并适用该准据法，没有灵活掌握的余地。只有在当事人默示选择的时候，法官才能从双方当事人和案件本身的角度去推测其选择，实际上就是运用自由裁量权确定准据法。 （二）分割法在冲突规范软化处理中所起的作用 分割法是指将一个法律关系分割为若干问题，对每个问题分别进行法律选择分析的过程和方法。学界普遍将分割法作为冲突规范软化处理的一种方式

9、，认为“分割法的出现大大增加了冲突规范的灵活性以及个案在适用法律和判决结果上的公正性。并极为有效地避免了传统法律的僵化弊端。 ”也有学者认为：“对于任何一个具体类型或具体方面的问题，分割前和分割后的区别是原本适用某一个冲突规范变成适用另一个冲突规范，它带来的是更具体和更有针对性。 ”本文同意后者观点。需要再次强调的是，冲突规范的软化处理其最终目的是灵活性。而分割法的作用，是将某一类法律关系的各个不同方面更加细化地规定了准据法的确定方向，法官在遇到不同方面的争议时，是可以确定的同通过冲突规范确定某一国法律来适用的，并没有自由裁量权的体现，也没有灵活性的体现。当然，分割法对于一个法律关系来说的确增加了许多不同的连结点，使得在确定准据法时更加有确定性和针对性，但是其效果仍然是“一个萝卜一个坑” 。 参考文献 1李双元.国际私法学M.北京：北京大学出版社，2000. 2何宏胜.冲突规范的软化处理J.佳木斯大学社会科学学报，2009. 3韩得培.国际私法M.北京：高等教育出版社，2007. 4鲍丹.论法律关系分割法对冲突规范的软化处理J.经济与法，2013.05.