水权分配中的关键技术.doc

1、水权分配中的关键技术摘 要根据水利改革发展的新形势新要求，在系统总结我国水资源管理实践经验的基础上，确立水资源开发利用控制、用水效率控制和水功能区限制纳污“三条红线” ，从制度上推动经济社会发展与水资源水环境承载能力相适应。全面推动最严格水资源管理制度贯彻落实，促进水资源合理开发利用和节约.为此，本文从发展初始水权关键技术、取水许可与水权的衔接技术、生态用水中的水权特征三个方面对我国水权分配的关键技术作了初步探讨 关键词水权；水权分配；关键技术 中图分类号：TV213.4 文献标识码：A 文章编号：1009-914X（2015）26-0361-02 根据水利改革发展的新形势新要求，在系统总结我

2、国水资源管理实践经验的基础上，2011 年中央 1 号文件和中央水利工作会议明确要求实行最严格水资源管理制度，确立水资源开发利用控制、用水效率控制和水功能区限制纳污“三条红线” ，从制度上推动经济社会发展与水资源水环境承载能力相适应。针对中央关于水资源管理的战略决策，国务院发布了关于实行最严格水资源管理制度的意见 ，对实行最严格水资源管理制度工作进行全面部署和具体安排，进一步明确水资源管理“三条红线”的主要目标，提出具体管理措施，全面部署工作任务，落实有关责任，必将全面推动最严格水资源管理制度贯彻落实，促进水资源合理开发利用和节约，随着社会主义市场经济体制的不断完善，水资源如何在市场经济模式中

3、得到最优配置并产生出巨大的综合效益，已引起越来越多的人的关注。然而，目前我国的水权交易正处于探索阶段，为此，本文从发展初始水权关键技术、取水许可与水权的衔接技术、生态用水中的水权特征三个方面对我国水权分配的关键技术作了初步探讨。 1 初始水权的分配关键技术 1.1 水权的初始分配制度规定 水权分配制度一般有三种：一是“自由取用”水权制，即把水资源看作是取之不尽、用之不竭的纯自然物而自由取用的水权分配方式；二是按照“先来先用”的原则进行分配的制度，简称“优先专用水权制度” ，又称“等候式”水权制度；三是竞争性水权制度，是指在水资源短缺的前提下，对现有的水资源进行竞争性分配。其分配制度又可分为两种

4、形式，即行政性分配和市场分配。行政性分配是指政府按照一定的模式对现有的水资源进行指令性分配的过程。市场分配即是利用市场的价格机制进行水权初始分配的过程，实践中主要采用拍卖模式。不同的水资源禀赋决定不同的水资源分配体制。在我国，由于地域面积广大，各地水资源的短缺程度不同，因而水权分配制度也有所不同。在我国南方一些地区，由于水资源充裕，其分配体制多采用前两种方式。而在北方地区，由于水资源的短缺，多采用竞争性水权分配制度。如在黄河流域，由于水资源的极度缺乏，自 1987 年开始执行“分水方案” ，即在扣除输沙等生态用水 210 亿立方米的前提下，将剩余的 370 亿立方米黄河水按一定比例分配到了沿黄

5、各省、自治区。一般而言，水权市场的建立只有在水资源短缺地区才有意义，因此，我们讨论的水权分配市场中的分配制度主要是指竞争性水权制度。 1.2 水权的分配模式 不同的分配模式将产生不同的效益与成本，对经济影响的程度亦将有所差异。在竞争性水权制度下，水资源的条件不同，水权分配的模式可能不同；在同一水资源条件下，对于不同的地区和不同的行业，水权分配的模式也不同。实践中，主要有如下水权分配模式：1、人口分配模式。在进行水权初始分配时，将可分配水量按人口分解到各用水户，使人人享受同等的用水权。这种模式体现了资源分配的公平性，但忽略了不同行业从业人员对水资源的需求差异。2、面积分配模式。按照水源地周围地区

6、面积进行分配，用水业户所辖的区域面积越大，所分配的水资源越多。3、产值分配模式。即按照 GDP 产值指标分配水权，产值越高，所分配的水权量越大。因此产值分配原则是一种效率遵循原则。4、混合分配模式。即依据人口、地域面积和 GDP 产值进行加权平均的一种折衷的分配模式。5、现状分配模式。现状分配模式是在承认用水户用水现状的基础上，以现有的用水量（上一年或近几年的加权平均值）为标准，依据“溯往原则”进行水权分配。6、市场分配模式。即通过公开拍卖的方式对水权进行分配。一般而言，这部分水权的拍卖价格高于上述分配的水权价格，参与竞买者一般是水资源边际产出较高的行业，由于有较高的效益预期，往往会对这部分水

7、资源产权支付较高的价格。 2 取水许可与水权的衔接技术 取水许可是指在法律一般禁止的情况下，水行政主体根据行政相对人的申请，通过颁发许可证的形式，依法赋予特定相对人利用水工程或者机械提水设施直接从江河湖泊或地下取水的权利的行为。 2.1 取水许可制度 早在 1988 年 1 月 21 日颁布的中华人民共和国水法 （以下简称旧水法）中就有相关规定。该法第三十二条规定，国家对直接从地下或者江河、湖泊取水的，实行取水许可制度。为家庭生活、畜禽饮用取水和其他少量取水的，不需要申请取水许可。实行取水许可制度的步骤、范围和办法，由国务院规定。这是我国首次从法律层面上确立取水许可制度。2002 年 8 月

8、29 日新修订的中华人民共和国水法 （以下简称新水法）对旧水法进行了较大幅度的改动，但是对取水许可制度却予以了重申。该法第四十八条规定，直接从江河、湖泊或者地下取用水资源的单位和个人，应当按照国家取水许可制度和水资源有偿使用制度的规定，向水行政主管部门或者流域管理机构申请领取取水许可证，并缴纳水资源费，取得取水权。但是，家庭生活和零星散养、圈养畜禽饮用等少量取水的除外。实施取水许可制度和征收管理水资源费的具体办法，由国务院规定。 2.2 取水许可是一种行政管理方式 取水许可性质为何？是一种权利还是一种行政管理方式？对这个问题的不同回答决定着其与水权的不同关系。本文认为，取水许可是一种行政管理方

9、式而不是一种权利或者说水权，理由如下： 1）首先，其若为权利，那么，权利的主体是谁？水行政主体抑或水行政相对人。如若是水行政主体，权利的自由处分性意味着可以根据自己的主观意愿进行许可或不进行许可，对行政相对人的保护极为不利，这显然不符合现在法治精神；如若是水行政相对人则更不成立，行政相对人若需用水首先要向行政主体申请，其是否能够取水取决于水行政主体的决定，而不是以自己的意志为转移，不符合权利的本质。虽然行政相对人有是否申请取水的自由决定权，但由此认为取水许可即为一种权利难免牵强。 2）其次，从规定取水许可证的法律法规来看，无论是新旧水法还是国务院颁布的实施办法和条例，其无一例外都是公法性质的行

10、政法。而从具体的规定来看，水法中关于取水许可的规定实际上是设定了新的行政许可，属于中华人民共和国行政许可法规范的范畴。 3）再次，虽然取水许可证对拥有者来说，确实体现着一种利益，即可以持证取水的利益，而且这种利益因为是经过许可而享有，所以受到法律强制力的保护，按照学界通说，权利即为“享受特定利益的法律之力” ，取水许可似乎确为一种权利，实则不然，这里其实是混淆了取水许可和因取水许可而获得的一种权利，这种权利实际上就是水权，也就是说，取水许可是一种权利论者把取水许可和水权混为一谈。因获得取水许可证而取得一种新的权利并不会改变取水许可本身作为行政管理方式的性质。 2.3 取水许可与水权关系辨析 欲

11、理清取水许可证与水权的关系，首先必须弄清楚水权的概念为何，因为目前在学界，水权的概念尚未能形成一个统一的观点。归纳起来，有以下几种： 1）水权是依法对于地面水或地下水，取得使用或收益之权。这一观点即学界的“一权说” 。其将水资源和产品水的所有权排除在水权概念的外延之外，认为水权是一种来源于水资源所有权但又独立于水资源所有权的用益物权。代表学者是裴丽萍教授和崔建远教授。裴丽萍教授在其水权制度初论中指出“水权是水资源的非所有人依照法律的规定或合同的约定所享有的对水资源的使用或收益权” 。崔建远教授在其水权与民法理论及物权法的制定中写道“水权，是权利人依法对地表水与地下水使用、受益的权利。 ” 2）

12、水权是指水资源的所有权和使用权。水权如同土地权一样包括所有权和用益物权，土地所有权人就是土地上水资源的所有权人。与土地权利相对应。总之，水权应包括水资源所有权和用益物权两部分。 ” 3）水权是一整套关于水资源的权利体系或者有关水资源的权利总和或权利束，它包括水资源所有权以及由水资源所有权派生出来的其他权利，如水资源的使用权、分配权、经营权、管理权、收益权、水环境权等。 4）笔者以为，无论一权说，二权说，还是多权说，皆有其合理之处。一权说最直接地反映了水权概念设计的目的，且水权制度的核心水权交易制度中交易的水权主要是指水的用益物权的交易，二权说或从产权制度入手，或将其同土地制度相联系，将水资源的

13、所有权纳入到水权概念体系之中，以维持水权概念逻辑的完整性，使其免于成为“无源之水，无本之木” 。多权说将水权界定为一组权利束，一组以水资源（也有学者认为包括产品水）为客体的权利集合。它们是相互联系而存在的，共同构成完整的产权制度。而这一界定恪守了水权概念产生的初衷，也把握住了水权制度的核心，是相对最为科学的定义。 3 生态用水中的水权特征 3.1 生态环境用水按其功能分类。 一般可分为河道外生态用水及河道内生态环境用水两类，河道内生态环境用水与每条河流的特性关系密切，主要包括维持河道基本功能、河口生态环境、河口湖泊湿地等的用水。河道外生态环境用水主要包括湖泊湿地、城市景观、生态环境建设的用水。

14、 生态环境用水按其水资源丰缺程度一般可分为临界需水量、最适用水量和饱和用水量三类，临界需水量即维持干旱区植物生存的最小耗水量，一般根据水资源的丰缺状况所要求的生态目标的不同而采用不同的需水量指标。 3.2 生态环境用水权的界定 水权是指水资源稀缺条件下有关水资源的权利的总结，包括所有权、使用权和经营权。生态环境用水权则是指有关生态环境水资源开发利用的一切权利的总和，也具有一般水权所包括的三种权利。 3.3 水权的三种特征 生态环境用水权也具有水权的一般特征，由于生态环境用水具有公益性，直接经济效益不明显的特征，它不同于其他用水权，虽然他与一般水权的特征有些相同，但其含义不尽相同，如它的外部性和

15、分离性。此外，生态环境用水权还具有其独有的特征，如它的不可自由交易性；迟滞性，综合起来生态环境用水权的特征为：（a）外部性，生态用水虽不直接产生经济效益，但这部分水量如供给不足，将给区域生态环境带来不利影响，甚至产生生态灾害，造成损失。 （b）分离性，虽然所有权和使用权分离，但对使用权来说，它不同于一般的生产生活用水权，生态环境用水权的主体是政府，而对于其他用水权的主体可以是政府、单位、部门，也可以是个人。 （C）不可自由交易性这是一种非排他性的公共物品，不能完全进入水市场，应避免以牺牲生态环境为代价，换取眼前利益现象的发生，他主要应该由政府负责管理提供，其交易应该在政府的监督下进行。 （d）

16、迟滞性，生态环境对水分的反映不敏感，具有滞后效应，水质要求低；在用水高峰期，这部分水权在时程上和质量上可以稍后或略低于其他水权。 参考文献 1 裴丽萍：水权制度初论 ， 中国法学J2001 年第 2 期，p93. 2 关涛：民法中的水权制度 ，烟台大学学报（哲学社会科学）J，2002 第 4 期，p390. 3 王蓉：中国水权建设的实证研究 ，社会科学论坛 2007 年第4 期（下） ，p40. 4 崔建远：关于水权争论问题的意见 ，载政治与法律J2002 年第 6 期，p36. 5 曹明德：论我国水资源有偿使用制度我国水权和水权流转机制的理论探讨与实践评析 ，中国法学，2004 年第 1 期，p78.