法考理论法119总结笔记.doc

1、理论法口诀法理学第一章 法的本体1、法的概念：法律职业具有垄断性2、实证是实际验证、观察，非实证是评价1 社会实效：看遵守不遵守2 权威性制定：分析权威3 第三条道路：三三制3、只要出现“绝对分离”就是错的4、法与道德：1 确定性与模糊性是相对而言2 道德上升为法律具有确定性3 法律依赖于语言，而语言具有模糊性，因此法律都需要解释。只要有解释，一定有价值判断。5、法的阶级性：1 整体意志长远意志2 某些法也反应被统治阶级的利益和要求3 体现政治职能、阶级统治职能6、法的物质制约性：1 不是凭空，受制物质条件2 立法又称为法的创制，具有一定创造性7、法的特征：发现“技术规范”和自然法则都是错误的

2、8、 规范性文件：针对不特定人适用：可反复适用（有法条）法文件非规范性文件：针对特定人：只用一次（具有个案效力）9、只要是法就具有普遍性10、一般原理不因个别反例存在而无效11、 制定立法 认可 修改废止12、法的作用：教育抢瓶子 1 指引自己2 评价他人3 教育大家4 预测对方5 强制违法者13、价值判断与事实判断1 事实：描述一个东西怎么样 经过调查观察 客观2 价值：评价一个东西好坏 法条都是价值判断14、价值 基本价值非基本价值1 秩序：不自由的秩序好过无秩序2 任何一个价值是判断法善恶的唯一标准3 关键词识别法：秩序、正义、自由4 如果出现法院判决，一定体现正义价值5 如果出现对女性

3、、残疾人、小孩、老人等弱者的保护，体现正义价值6 任何一种价值都不是绝对的，都能被限制7 理论法学只有一个“唯一”是对的：中华民国临时约法是唯一一部资产阶级性质的宪法性文件15、价值冲突：1 各种价值是冲突的，不是一好百好2 价值位阶： a. 为一种价值牺牲另一种价值3 b.在追求一个价值时，明确告诉不能牺牲另一种价值4 比例原则：禁止过度，有后半句16、行为模式：法律对特定行为的态度17、委任性原则与准用性原则：委任主体，准用文件18、政策性原则：只要主语是国家，动词是推动、促进、发展、协调、改善、保护，必定是政策。19、 规则：a. 法条特别长，必定是规则 b. 全有或全无是规则规则与原则

4、 原则： a.个别性b.冲突共存是原则c.原则适用是有条件的20、社会关系（具有法律意义的社会事实）法律规范 （合法）筛选法律关系21、法律关系的种类：1 合法引起调整，违法引起保护2 纵向隶属，横向平等3 在上述法律关系分类当中，只有第一性法律关系和第二性法律关系体现的是两个法律关系之间的关系22、行为结果：服务23、竞合：有冲突、有胜出 有选择空间有竞争24、法律后果 否定性后果法律责任 主动承担肯定性后果 被动承担：法律制裁第二章 法的运行1、立法追求审慎，不追求效率2、群众路线都是对的，群众运动都是错的3、执法：管理权、决策权、执行权司法：个案判断4、法律监督：一切人监督一切人5、解释

5、学循环规律和前理解只要出现都是正确的6、法律证成：1 外部证成前提2 内部证成结论和推理规则3 外部证成中包含内部证成7、法律推理：1 演绎推理：给一个案子，再给一个法条，法官作出结论2 类比推理：一定有两个事物之间相同点和不同点的比较3 设证是逆推：看结论推前提8、正式解释只有立法(全人常)、司法（两高） 、行政（国务院和有关部委）9、文艺解释：a. 给一个概念下定义b.给一个法条，告诉你什么意思，没说其他的10、比较解释=比较法解释体系解释=在解释一个法条时，引用一个法条/法典客观目的解释：a. 文本一诞生，作品就死亡b.贬低立法者目的解释11、法律解释方法的位阶1 在法律解释过程中往往用

6、多种解释方法2 在各种解释方法中，文艺解释优先于其他解释，其他解释方法之间无优先顺序法制史1、只要有国就有法，也一定有法律体系2、凡是引用的话，都是对的（选项）3、习惯法与制定法：有无文字记载4、法的继承只与时间有关 所有后面的学习前面的法的移植：a. 同时代的外国法b.既体现空间又体现时间5、中国古代法传统：家族本位，非社会本位，非国家本位6、民刑不分，重刑轻民对比：古罗马国家十二铜表法 诸法合体，私法为主，程序法优于实体法7、法律意识区别于法律规范，法律制度和法律行为8、法律心理：1 心理：一个人简单的心理活动2 思想体系：成熟体系（有体系就是，有学者）3 不是所有个人的观念都是心理9、西

7、周：a.礼仪形式：吉时祭祀，嘉（假）结婚，凶（兄）丧葬之b.契约法： 买卖人质，借个师傅质长剂短，质活剂死c.一夫一妻多妾制：媵嫁制度买一送很多d.六礼：纳彩是提亲；聘礼叫纳征e.刑狱民讼10、春秋战国：1 子产书，鞅铸鼎，李悝发神经2 法经：盗财产，贼安全，杂六禁11、秦代：a. 言论犯罪包括在危害皇权罪当中b.渎职罪：轻重不直c.司法制度：提到御史，就是监察机关d.诉讼制度：告公室；非告公室12、汉代1 景帝抡大锤（棰令）2 亲亲范晓萱3 诉讼制度：a. 春秋决狱 正式渊源，没有抛弃汉律b.论心定罪=考察动机13、魏晋南北朝1 魏律：曹魏八议，具改刑名2 晋律：五服晋北齐；晋律添法例，张杜

8、制五服3 北齐律：北齐合并名例律，十条重罪十二篇4 北周流刑分等5 北魏少数民族，一手拎鞭，一手执杖6 宫刑自宫南北朝7 死刑复奏太武帝14、唐律五刑十恶在开皇1 永徽律疏，永远辉煌2 逐条主句，高宗放屁3 自首免，自新减4 台中央，殿礼仪，察地方5 在死刑执行上 京师五复奏(唐太宗 ) 地方三复奏6 刑讯：状告有风险，屁股需谨慎7 唐六典明会典大清会典15、两宋法律：1 唐大中搞刑统2 仁敕律，神敕高3 死刑不折杖，重罪不折杖4 仁宗不仁，轻者刺配，重者凌迟5 仁神共愤是凌迟：仁使用，神常用，南宋法定6 大清现行刑律废凌迟现在废凌迟7 借贷契约：借用贷款 出息8 继承制度： 户绝继承： 起立

9、，遵命继子与绝户之女： 一子三女三分官子女16、明代法律1 明大变，改七篇（第一次）2 先刑后教（第二次）3 司法机关（第三次）：提刑按察司和申明亭： 明察秋毫有察为明4 厂卫：东成西宪武功内行5 会审：以决囚犯仍翻供，皇帝交付九卿圆桌来相会朝审：霜降潮湿大审：司礼监大太监主持，所以叫大审五大（武大）17、清代（近代以前）1 则例：行政法例；事例：特定事项；成例：事例成定例2 会审： 热审：大热天打板子朝审：霜降潮湿宪法学1、宪法：根本法、最高法、母法2、修宪：常委五一提修宪，通过只需三两天制定主体：全国人民制定机关：第一届全国人民代表大会第一次会议修宪主体：全国人大释宪主体：全国人大常委会3

10、、协定宪法：1215 年英国自由大宪章两个 15 协商变 30法国 1830 年宪法4、现行宪法修改：邓小平同志指出自然资源作为国家公共财产不能外资，这个坚决不能改。82 宪法 4 次部分修改：自己总结版1 1988 年：爸爸爱发财主业种地，搞私营补贴家用，要卖地找本钱2 1993 年：三舅四变两必须四变：a. 国营变国有b.公社变联产c.计划变市场d.县级变 5 年两必须：a. 我国正处于初级阶段，必须坚持改革开放b.要成为富强文明的社会主义国家必须坚持多党合作和政治协商制度3 1999 年：九舅爱纠正，救救法治，救救小平正处于 长期处于实行经济 发展经济a.爱纠正 联产 统分结合私营补充

11、非公重要完善经济制度和分配制度依法治国，法治国家b.救救法治 危害国安犯罪猖獗，所以救救法治c.救救小平：邓小平理论4 2004 年：司令长官作总结，关心大事建设者进入统一战线 三个代表范围很大要把两个人拉进来特区人大代表进入人大财产权：征收征用补偿国家尊重和保障人权 ：社会保障权：建设社会保障制度平等权： 非公经济鼓励和支持地方人大任期五年白 斌 版现行宪法经过四次修改，共产生 31 条修正案。爸爸、三舅、九舅和司令的对话【口诀】88 爸爸说，发发财是必要的，私营经济被允许成为补充，既然如此，国家在引导、监督和管理的同时，应该容许其转让土地使用权。93 三舅说，现在社会主义处于初级阶段，要有

12、中国特色，必须坚持改革开放，要成为富强民主文明的现代人，必须长期在党的领导下搞多党合作和政治协商，他把国营经济弄成了国有经济，把农村公社搞成了家庭联产，把计划经济搞成了市场经济，把县级大大代表的任期延长到了五年。（三舅四变）99 九舅纠正说，我们是长期处于初级阶段，非公有制经济还是重要组成部分，国家在保护其合法权益的基础上，还应当引导监管；基本经济制度和分配制度都应该多样化，农村应该确立统分结合的双层经营体制，所以邓小平理论必须成为指导思想；市场经济不仅要实行，而且要发展；在人们觉悟不高的情况下，法治还是要搞得，危害国家安全的犯罪活动必须依法打击。（九舅爱纠正）04 司令总结说，三个代表的范围

13、很大，所以社会主义事业的建设者也得加入统一战线，特别行政区的代表也要进人大，国家要尊重和保障人权啊，征收征用了人家的私有财产或土地要给补偿，社会保障制度也要搞起来，非公经济要鼓励和支持，地方人大的任期都要变成五年，国家主席进行国事活动的时候要唱国歌，一唱就是宣布进入紧急状态。【注意】整理的口诀不包括白斌的答题技巧。因为白斌在知识篇的答题技巧少且散。答题技巧在白斌的真题奇数篇和偶数篇两个音频。希望有时间归纳出来。另外，口诀是不完全的，会有遗漏而且宪法后面部分的口诀并没有整理。听过音频之后，背口诀用处更大，单看的话难以记住。尤其是宪法修正的口诀，要听音频。【注意】白斌在法理学上和杜洪波有些观点冲突

14、。一是对于法律的强制性，白斌认为是国家强制，区别于社会强制；杜洪波认为是社会强制。二是国家法的概念。这个白斌也解释过，国家法的概念是理论观点，有多个。白斌和杜洪波用的概念不一样。三是那到关于法律规则的题。杜洪波有个跟司法部和白斌不一样的观点，其认为：准用性规则具有辐射全条文的效力，其他规则没有。对于这个观点，我表示怀疑。正文部分没有关于公民权利的内容5，1787 年美国宪法世界历史上第一部成文宪法6，宪法的本质在于其是各种政治力量对比关系的集中表现。7，宪法的调整对象：相关主体的一方总是国家或者国家机关。加强行政权力及中央集权对经济和文化方面的规定越来越多越来越重视公民基本权利的保护宪法的保障

15、加强，建立专门的宪法监督机关成潮流8，现代宪法的发展趋势 国际化趋势扩大：直接承认国际法；限制国家主权；人权。宪法渊源多样化 宪法形式上发展趋势宪法修改频繁人民主权原则：博丹（波丹）首创；典型代表是卢梭；1776 年美独立宣言 ，1789 年法人权宣言我国人民主权原则：人民很吊！基本人权原则：本质上属于应有权利、道德权利。2004 年“国家尊重和保障人权”入宪。法治原则：二战后，形式主义 实质主义9，宪法的基本原则 我国“法治国家”是一个综合性概念资本主义国家：分权（制衡）原则 美国：三权分立权利制约原则社会主义国家：监督原则（巴黎公社首创）中国：议行合一10，题目中出现宪法典要提高警惕，因为

16、有些国家没有宪法典！11，宪法渊源：宪法典、宪法性法律、宪法惯例、宪法判例、国际条约和习惯。历史发展的叙述序言（我国） 国家的根本任务国家的基本国策12，宪法典的结构 规定了宪法的根本法地位和最高效力正文（1982 年宪法，公民基本权利在国家机构之前）附则（我国没有）13，宪法的实施：执行、适用、遵守。立法机关：起源自英国。我国全国人大常委会有权解释，具有最高的、普遍的约束力。14，宪法解释的机关 司法机关：1803 年，起源自美国。一般没有普遍的约束力。专门机关：1799 年法国宪法。普遍采取司法积极主义原则。奥地利、西班牙、德国事先审查：批准要求审查（五个主体）：两央两高一委15，宪法监督的方式事后审查 （备案、改变、撤销） 建议审查：任何公民、社会团体和组织第三章：国家的基本制度（上）1，反映社会主义性质：人民民主专政的国家政权、社会主义经济制度、社会主义文化制度、社会主义社会制度。人民民主专政制度：中国共产党领导的多党合作和政治协商制度（亲密友党、参政党）2，人民民主专政的主要特色 中国人民政治协商会议 1，建设富强民主文（组织形式） 明的现代化国家爱国统一战线，任务： 2，完成统一大业（政治同盟）