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1、刑法中错误的概念及划分剖析摘 要 罪过形式、刑事责任、犯罪既遂、未遂是刑法中的重要内容，对行为人的刑罚产生重要影响，刑法中的错误论正是围绕这一类问题展开的，故而刑法中的错误论问题在整个刑法理论中意义非凡。行为人认识的事实与现实的事实不一致在何种程度上阻却故意、何种程度上不影响故意的成立是其重难点，也是错误论的核心问题。不论是英美法系还是大陆法系理论界都认为错误论问题在整个刑法理论中既相当重要又相当困难。本文拟就刑法中错误的各种概念及其分类进行剖析，针对其利弊提出自己的看法。 关键词 错误 概念 分类 作者简介：杨杰，华南理工大学哲学专业。 中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：100

2、9-0592（2014）03-266-02 一、错误的概念及剖析 美国学者乔治P弗莱彻把错误问题看作各国刑法事实上都会面临的处于刑法理论上最困难的 12 个问题之列，豍明确其定义尤为重要。英美国家把“不知或错误”简称错误，是指行为人对事实或法律没有认知（不知）或者主观认识同事实本身或法律本身不一致。豎前苏联刑法学家别利亚耶夫等认为：“错误是犯罪主体对它所实施行为的法律评价或事实情况错误的认识。 ”笔者认为相较以下几种定义较为可取，但也非无缺。 有学者从形式上或实质上把错误仅仅理解客观事实上之错误。如：日本学者中山研一认为：“所谓错误是指客观的事实与行为人的主观认识不一致。 ”我国台湾地区刘清波

3、认为：“错误者，主观认识与客观之事实不相符合之状态也。即行为人对于犯罪之认识与所预见者不一也。 ”笔者认为，法律错误是错误中的另一半，即便是在“事实的不知得以抗辩，法律的不知不得抗辩”这一古老的罗马法原则下，随着社会的发展也逐步和缓与动摇。所以，无论是在概念表达上还是实质上，都应给予其必要地位。这里的“事实”范围如何也未明确。有学者把错误的对象表述为社会危害性和犯罪构成事实。基里钦科认为：“错误是行为人对其所实施行为的社会危害性和那些组成某种犯罪构成之重要因素的情况所产生的不正确观念。 ”豏阮齐林教授在论刑法中的认识错误一文中指出，刑法中的认识错误，是指行为人对自己实施的犯罪构成事实或者对自己

4、行为的社会危害性质，主观认识与客观实际不一致。对于社会危害性是否与违法性相同，这在理论上还有争议，有的认为社会危害性就是违法性，违法性认识错误即法律认识错误。笔者认为社会危害性与违法性的关系是内容和形式的关系。基于此，社会危害性应为违法性所取代，笔者将在对错误的分类中进行详述。有学者对刑法中错误的定义过于笼统，定义项不够清晰明了，有犯“定义含混”的逻辑错误。如：有论者认为刑法中的认识错误是指行为人实施直接故意犯罪时，对与其行为相关的犯罪情况的不完全（或曰不准确）反映。 ”豐这里的“相关的犯罪情况”究竟是指“事实”的情况还是“法律”的情况，抑或是兼具两者的情况，指代不明。旧中国法律大辞书中定义“

5、错误是观念（刑法）与现象差异之谓也” （“现象”是指事实还是法律抑或是指二者之和并未明确）。豑 从以上各学者对错误所下的定义中，可以发现不少观点把错误限制在认识上，这样有犯“定义过窄”的逻辑错误之嫌。笔者认为，刑法中的错误不仅仅是一种主观的心理态度，还包括行为错误，如打击错误（又叫方法错误，在西方刑法理论界受到较大重视，对其理论研究较为深入。但我国一般将其排除） 。刑法中的错误包含两个因素：一是作为主体的具有辨认和控制能力的人，二是是能为主体所认识的客观方面。从哲学实践观和认识论的关系来看，主体之认识是在实践的基础上对客体的能动反映，客体是实践和认识活动所指向的对象，是主体以外的客观事物方面。

6、整个人类社会都处于主客体之间是认识与被认识、改造与被改造的关系，刑法中的错误认识论也不例外。就客观面来讲，刑法错误论中能被主体所认识的客观面包括一切具有刑法规范意义的事物，总体上可以分为事实方面和法律方面。事实错误应当限制为具有刑法重要意义的事实，是指那些被刑法规定为某罪必须具备的构成要件要素和影响定罪量刑的事实。法律方面应当限制至具有刑法评价意义的法律规范。这样不仅符合罪刑法定主义，而且符合刑法的平等性和谦抑性原则。避免传统的事实错误与法律错误过于泛化而不易把握，节约司法成本。因此，为准确揭示刑法中错误的本质属性和特有属性，明确其内涵和外延，笔者认为刑法中的错误是指，行为主体对其所实施行为的

7、具有刑法重要意义的事实情况或刑法规范评价有不知或误解以及行为上的差误。 二、国外关于错误的划分及剖析 古罗马法处理错误问题继承了法学家帕乌鲁斯提出的“不知法律不赦”的原则。该原则始于私法领域，后引申到刑法学中来。根据这一原则，以错误的对象为标准通常把错误分为事实错误和法律错误两类，事实错误是指行为人主观上认识的事实与客观上发生的事实不一致。广义的事实错误还包括在构成要件以外的正当化前提事实的错误，既可能是纯粹的事实，也可能是关于法律的事实（如关于淫秽物品的“淫秽性” ） 。法律错误是指行为人对自己行为的法律性质有不正确的认识，广义的法律错误还包括非刑法法规，日本改正刑法草案说明书第 21 条第

8、 1 项中的“法律的错误”即属之。狭义的理解该种划分，则与德国刑法学家威尔泽尔所作划分意义相同。此种分类简单明了，概括性强。同时，这种概括也缺少限制，也容易造成误解。因为如果从广义的角度来理解，有犯“定义过宽”的逻辑错误，这是其所产生的十分重要之问题。二战后，德国刑法学家威尔泽尔以犯罪的成立要件为标准，把刑法中错误分为构成要件的错误和禁止的错误豒。构成要件的错误是有关构成要件要素上的错误，是行为时事实的认识错误。禁止的错误是有关行为违法性的错误，所以又称为“违法性的错误” ，是对规范认识的错误。这种分类为目的行为论者所提倡，在德国形成广泛影响并为现行的刑法典所采纳。但也有不足之处，如“容许构成

9、要件错误”将置于何处？这就有犯“划分不全”的逻辑错误之嫌。在对一个概念进行划分应当遵循的一个规则就是划分子项外延之和必须等于母项的外延，如果划分后各子项的外延之和小于母项的外延，就会出现“划分不全”的逻辑错误。 “容许构成要件错误”是指阻却违法事由的事实错误。正当化事由前提事实的错误是对违法阻却事由是否成立的前提“事实”的错误认识，不是构成要件要素的错误。该错误通常也不属于法律错误，但在某些情况下会成为法律的错误。前苏联的刑法理论界大多数刑法学者都赞同传统的两分法，但基里钦科根据错误的概念，把刑法中的错误分为三种：对于行为的社会危害性的错误、对于组成犯罪构成因素的情况的错误、法律的错误或法律上

10、的错误。豓笔者认为，社会危害性究其本质而言属于法律错误，尤其是在我国。首先，从我国刑法第 13 条对犯罪定义的规定可以看出犯罪是违反我国刑法所实施的严重危害社会并且应受刑事处罚的行为，违反刑法所实施的严重危害社会的行为是一个整体，也就是说违反刑法的行为必定具有严重的社会危害性，可以说两者是内容与形式的关系：第一，内容和形式相互区别，但这种区别终究是同一事物中的两个方面。社会危害性和违法性就是一个事物的两个方面；第二，内容和形式相互联系、相互依存。任何事物都有内容和形式两个侧面，都是二者的统一体。形式必须以一定的内容为基础，而内容必须有其外在形式，作为内容的社会危害性就必须以违法性作为形式；第三

11、，内容和形式相互作用，内容决定形式，形式必须适合内容。形式反作用于内容，形式使内容成为某一特定事物的内容。犯罪是严重的社会危害性和刑事违法性的统一体。严重的社会危害性是其实质内容和本质属性，是违法性和应受惩罚性的前提和决定条件，违反刑法是其法律形式，如果把两者对立起来，违反刑法的行为是空洞的，同时，严重的社会危害性也就失去了判断的标准。其次，基里钦科在苏维埃刑法中错误的意义一书中对误想犯罪究竟是社会危害性错误还是法律上的错误也不明确。豔 日本关于错误有以下几种分类。把错误分为构成要件错误、禁止的错误和关于违法性的事实错误。豖这种分类不为多数学者主张。关于违法性的事实错误在德国刑法理论上关于违法

12、性的事实错误又称容许构成要件错误。它一般指行为人对于阻却违法事由所应先行存在的前提性事实有所误认。对这种错误，大陆法系刑法理论上有人认为属于事实错误，有人认为属于法律错误，这种错误究竟属于哪一种错误也使严格责任说和限制责任说区分开来。笔者认为关于阻却违法事由前提事实的错误通常为事实错误，如假想防卫、假想避险等。根据其定义， “阻却违法事由的前提事实”本身就是一种事实，如假想假想避险中误认为危险存在等，故该类事实当然能被前者事实所包含，不当单独划分出来。但也有可能出现为禁止的错误，如挑拨防卫、挑拨避险，行为人可能对事实认识无误，只是认为这种挑拨所引起的防卫和避险也是正当的，这就表现为法律错误了。

13、而内田文昭则将错误分为事实的错误假想防卫等、法律的错误、其他错误关于期待不可能性的事实错误等。笔者认为刑法中错误的情况要么可以为事实错误所包含，要么可以被法律错误所包含，关于期待不可能性的事实错误等归根到底还是属于事实错误，所以没有必要将其独立出来。否则，有犯“子项相容”的逻辑错误。另有把错误分为事实错误和违法性错误两类。豗这一分类法中“事实错误”与传统的广义上的“事实错误”相同，包括：构成要件的事实错误、违法阻却事由的事实错误和期待可能性的错误、自然的事实错误、法律事实的错误等。 “违法性错误”与传统的法律错误及威尔泽尔的“禁止的错误”含义相同。 笔者主张将刑法中的错误分为具有刑法重要意义的

14、事实错误和刑法法规的错误。 （1）这种分类避免了传统分类中事实错误和法律错误泛化的问题，使刑法中的错误范围清晰、明确；（2）根据我国刑罚裁量原则刑罚裁量必须坚持以“犯罪”事实为根据，以刑法为准绳。只有这样，才能做到罪责刑相应，不枉不纵，轻重均衡，最大限度的发挥刑罚的作用和实现刑罚的目的。只有罪犯对具有刑法重要意义的事实和刑事法律法规发生错误认识时才影响其罪过和责任。所以把刑法中的错误分为具有刑法重要意义的事实错误和刑法法规错误是符合我国刑事政策和裁量原则的；（3）这种分类以错误的对象为标准，把对事实情况的错误归为具有刑法重要意义的事实错误中，把有关对行为的刑法规范评价的错误归为刑法法规的错误中

15、，标准同一、范围恰当、界限清楚，符合形式逻辑的分类规则；（4）这种分类法具有高度的概括性，具有刑法重要意义的事实错误不仅可以包含构成要件客观方面的事实错误，还可以包含正当化事由前提事由的错误，刑法法规的错误不仅包括违法性错误，还包括假想犯罪及对罪名和刑罚轻重的错误等。根据其他标准还可以分为影响刑事责任的错误和不影响刑事责任的错误，能犯的错误与不能犯的错误等。 注释： 豍美乔治P.弗莱彻著.蔡爱惠等译.刑法的基本概念.中国政法大学出版社.2004 年版.第 2、3、221 页. 豎刘明祥.刑法中错误论.中国检察出版社.2003 年版.第 1 页. 豏豓豔苏基里钦科著.蔡枢衡译.苏维埃刑法中错误的意义.法律出版社.1956 年版.第 19 页，第 21 页，第 38、42 页. 豐赵秉志，等编.全国刑法硕士论文荟萃.中国人民公安大学出版社.1989 年版.第 283 页. 豑郑竞毅.分类大辞书.出版信息不详.第 2074 页. 豒川端博.正当化事由错误.成文堂.19988 年版.第 210 页. 豖日川端博著正当化事由错误 ，成文堂，1988 年版，第 187-220 页。 豗日内藤谦.刑法讲义总论（下）.有斐阁.1991 年版.第 1050 页.