多因素交叉影响下合同索赔方法选择研究.doc

1、多因素交叉影响下合同索赔方法选择研究摘要：索赔是指在工程承包中，合同当事人一方因对方违约、其他过错或者虽无过错，但由无法防止的外因致使本方受到损失时，要求对方给予赔偿或补偿的权力。而反索赔则是为避免对方索赔造成经济损失而实施的合理行为。本文主要对多因素交叉影响下合同索赔方法选择进行了简要分析。 关键词：合同索赔；处理方法；程序 中图分类号： TU723 文献标识码： A 引言 工程索赔是工程建设项目中常见的一种工程管理的内容，同时也是规范工程形为的一种约束力和保障措施，是完善和发展社会主义市场经济法律体系在工程建设活动中的集中体现。它体现了法律关系中“所承担的义务”与“所主张的权利”相一致的原

2、则和精神。索赔是法律和施工工程赋予工程当事人的正当权力。 一、因合同管理引起的索赔及处理方法 1、不可预见的外部障碍或条件引起的索赔 （1）地质条件变化引起的索赔。一般来说，业主在招标文件中规定，由业主提供有关该项工程的勘察所取得的水文及地表以下的资料。但在合同中往往写明“承包商在提交投标书之前，已对现场和周围环境及与之有关的可用资料进行了考察和检查，包括地表以下条件及水文和气候条件。承包商应对他自己对上述资料的解释负责” 。针对此项条款，客观公正地说，是有损施工单位的合法权利的，因为在非设计、勘探、施工总包合同中，特别是对地质条件，承包商虽有责任全面了解地质资料，但在合同范围内，并没有进行独

3、立的地质勘察的合同义务，其对地质条件的理解，更多的是依赖于工程建设第三方合同地质勘察单位所提供地质资料，而对于地质资料的真实性与完备性，地质勘察单位应当负责，而不应由施工承包商来承担其责任。通常合同条款中还有一条“在工程施工过程中，承包商如果遇到了现场气候条件以外的外界障碍或条件，在他看来这些障碍和条件是一个有经验的承包商也无法预见到的，则承包商应就此向监理工程师提交有关通知，并将一份副本交业主。收到此通知后，如果监理工程师认为这类障碍或条件是一个有经验的承包商无法合理预见到的，在与业主和承包商协商适当以后，应给予承包商延长工期和费用补偿的权利，但不包括利润” 。基于此款与前款所述“承包商应对

4、他自己对上述资料的解释负责”的两条并存的合同条款，往往会成为合同当事人双方各执一词争议的缘由所在，这一点，在投标过程中应予以必要的重视，投标方在招标文件澄清资料中应予以提出，以便合同当事人的合同权利的保障及合同索赔。 （2）工程中人为障碍引起的索赔。在施工过程中，往往会因为遇到地下构筑物或文物或地下电缆、管道和各种装置，而导致工程费用增加，如原投标是机械挖土，而现场不得不改为人工挖土，只要给定的施工合同、施工图纸末预标明，合同的当事人均可提出索赔，当然，地下电缆、管道和各种原安装或所有单位的设施应例外，即对这些地下情况当知且应知的例外。 2、工程变更引起的索赔 在工程施工过程中，由于工地上不可

5、预见的情况、环境的改变或为了节约成本等，监理工程师认为必要时可以向业主提出建议，经过业主同意可以对工程或其任何部分的外形或数量做出变更。任何此类变更，承包商均不应以任何方式使合同作废或无效，但如果监理工程师确定的工程变更单价或价格不合理或缺乏说服承包商的依据，则承包商有权就此向业主进行索赔。 3、工期延期的索赔 工期延期的索赔通常包括两个方面：一是要求延长工期；二是要求补偿由于非承包商原因导致工程延期而造成的损失，一般这两方面的索赔报告要求分别编制，因为工期和费用索赔并不一定同时成立。 要求延长工期，必须提出合理的证据，要积累一切可能涉及索赔论证的证据资料。如：同施工企业、建设单位研究的技术问

6、题、进度问题和其他重大问题的会议应当做好文字记录，并争取会议参加者签字，作为正式文档资料。同时应建立严密的工程日志，承包方对工程师指令的执行情况、抽查试验记录、工序验收记录、计量记录、日进度记录、以及每天发生的可能影响到合同协议的事件的具体情况等，同时还应建立业务往来的文件编号档案等业务记录制度，做到处理索赔时以事实和数据为依据。 凡属于客观原因造成的延期、属于业主也无法预见到的情况，如特殊反常天气，达到合同中特殊反常天气的约定条件，承包商可能得到延长工期，但得不到费用补偿。凡属于业主方面原因造成拖延工期，不仅应给承包商延长工期，还应给予费用补偿。 4、加速施工费用的索赔 一项工程可能遇到各种

7、意外的情况或由于工程变更而必须延长工期。但由于业主原因，迫使承包商采取赶工措施来完成工程，从而导致工程成本增加，即为加速施工费用的索赔。在如何确定加速施工所发生的费用，合同双方可能差距很大，因为影响附加费用款额因素很多，如：投入的资源量、提前的完工天数、加班津贴、施工新单价等等。解决这一问题的办法建议在合同中予以“奖金”约定的办法，鼓励合同当事一方克服困难，加速施工。即规定当某一部分工程或分部工程每提前完工一天，发给承包商资金若干，这种支付方式的优点是：不仅促使承包商早日完成工程，早日投入运行，而且计价方式简单，避免了计算加速施工、延长工期、调整单价等许多容易扯皮的繁琐计算和争论。 二、索赔的

8、程序 1、寻找索赔的正当理由 承包方从对索赔管理的角度出发，应积极寻找索赔机会，一旦发现索赔机会，首先应对事件进行详尽调查、记录；其次对事件原因进行分析，判断其责任应由谁承担；最后对事件的损失进行调查和计算。 2、认真撰写索赔报告 索赔报告是指提出索赔要求的、有法律效力的正规的书面文件。索赔报告必须附有支持其索赔理由的各种证据。没有证据，或证据不足，索赔是不能成立的。 3、发出索赔通知 索赔事件发生后 28 天内，向监理工程师发出索赔意向通知；通知发出后 28 天内，向监理工程师提出延长工期或补偿经济损失的索赔报告及有关资料。 4、索赔的批准 监理工程师在收到索赔报告及有关资料后 28 天内给

9、予答复，或要求承包人再次补充索赔证据和理由，监理工程师在 28 天内未予答复，可视为该项索赔已经认可。 当该索赔事件持续进行时，承包方应当阶段性向监理工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后 28 天内，向监理工程师递交索赔的相关资料和最终索赔报告。 5、确保索赔成功的措施 （1）了解和熟悉工程项目合同的法律环境。法律高于合同，合同受法律管理。合同的生效、解释、变更、索赔和争议解决等各环节追究起来无不涉及法律的原则和解释，工程项目合同与法律有矛盾时，通常以法律规定为准。因此，搞好合同管理就必须在相应的程度上研究法律问题。 （2）通过谈判完善合同。合同是索赔的依据，索赔则是合同管理的延续，要使索赔获

10、得成功，必须加强施工合同管理，通过合同谈判来完善合同条文，使合同能体现双方责权利关系的平衡和公平合理。充分考虑在实施过程中会发生的各种风险情况，在合同中做出详细、具体的规定，防止意外风险,让风险型条款更佳合理化，争取对责权利不平衡条款、单方面约束性条款做出修改或限定，防止独立承担风险。将一些风险较大的合同责任推给业主，以减少风险。争取在合同条款中增加对承包商权益的保护性条款。 （3）找准索赔事实、准备充分的索赔依据，是施工索赔成功的关键。索赔成功的关键是保存一切能够证明自己具有可获得的权益的原始证据资料， “有理”才能提出索赔；“有据”才能索赔成功。 （4）编写完整、具有说服力的索赔报告，也是

11、索赔成功的关键。索赔报告必须准确，责任分析明确、清楚，计算的数据要正确无误，语言要婉转恰当，文字要简明扼要、条理清楚、重点突出，使对方能由浅入深地了解索赔事件的来龙去脉。 （5）工程保险。工程保险是业主和承包方转移风险的一种重要手段。当出现在保险范围内所造成的财务损失时，承包方可以向保险公司索赔，可获得相应的赔偿。一般在合同文件中，业主都已指定承包商投保的种类，并在工程开工后就承包方的保险做出审查和批准。 结束语 总之，索赔是一种正当的权利要求，同守约并不矛盾。恪守工程是发包人和承包人的共同义务，只有坚持守约才能保证工程的正常执行。索赔工作是承、发包双方之间经常发生的管理业务，是双方合作的方式，而不是对立。索赔的健康开展对于培养和发展社会主义建设市场，促进建筑业的发展，提高工程建设的效益，起着非常重要的作用 参考文献 1吴小翌.关于建设工程合同索赔的探讨J.科技资讯，2010，(23).2王慧.建设项目工程合同索赔管理J.内江科技,2010,(01). 3杨晓鹏.对建筑工程合同管理中索赔与反索赔的认识J.科技创新与应用,2012,(02).