法律漏洞的裁判方法.doc

1、法律漏洞的裁判方法法律漏洞是指规定的不圆满性。我国法律以成文法为主，法律具有抽象性特征，加之人类认识能力的有限性，社会复杂多变，法律规范永远都是滞后于社会发展的。不可避免会出现法律调整的法内空白空间，给法官裁判带来不便。赋予法官一定限度的裁量权，通过法律续造为裁判创造规则，进而据此做出裁判，符合司法最终原则，有利于法律效能的实现。 案情回顾 2002 年 4 月 5 日，厦门市电力投资发展总公司（本案原告）与厦门市喜洋洋食品有限公司（本案第一被告）签订关于果冻条的购销合约 ，甲方电力投资公司向乙方喜洋洋公司购买果冻条 17000 箱，甲方应支付货款 858500 元，合同签订后五日内支付总货款

2、的 30%作为定金。 合同签订后，原告电力投资公司按约定交付了 25 万元定金，并按实际交货数量支付了全部货款；双方还约定，先前支付的 25 万元定金不需返还或冲抵货款，而是作为下次生意的定金。但此后双方并未签订任何后续的生意往来，喜洋洋公司停止了生产经营，一直未返还原告电力投资公司的 25 万元定金。 第一被告喜洋洋公司系台商谢得财（本案第二被告）设立。另外，谢得财也是厦门永昌荣食品有限公司（本案第三被告）的法定代表人。第一被告喜洋洋公司和第三被告永昌荣公司实际上是两块牌子、一套人马： 两公司的法定代表人均为第二被告谢得财，且两公司的电话传真，所用土地及所雇员工均为相同；另外，永昌荣食品公司

3、从设立依始就从未开展过生产经营活动，仅是一个登记了的名义上的公司。其名下的土地、厂房均由第一被告喜洋洋公司无偿使用，其日常开支也是由第一被告喜洋洋食品有限公司承担，两公司的财务帐目也出自同一会计之手，财产上有混同。同时，第二被告谢得财作为被告喜洋洋公司的唯一股东，操纵、控制了喜洋洋公司，存在挪用公司财产用于清偿个人债务的情况。2003 年 9 月， 原告电力投资公司为追回 25 万定金，将第一被告喜洋洋公司，第二被告谢德财，第三被告永昌荣公司起诉至厦门市中级人民法院，要求认定三被告人格混同，请求法院适用公司人格否认规则，判决三被告对第一被告喜洋洋公司拖欠的债务承担连带清偿责任。第一被告喜洋洋公

4、司承认欠款属实，表示愿意尽力还款；第二被告谢得财、第三被告永昌荣公司均否认与第一被告喜洋洋公司存在人格混同，拒绝承担连带清偿责任。 判决结果 厦门市中级人民法院认定，第二被告谢得财作为第一被告喜洋洋公司和第三被告永昌荣公司的唯一股东，滥用股东控制权，挪用公司资产归个人使用情况属实，侵犯了公司的独立人格，致使两公司法人与其个人之间的财产发生混同；第一被告喜洋洋公司和第三被告永昌荣公司共用一套设备和人员，其财产混同情况更为严重。 据此，厦门市中级人民法院依据公平原则和诚实信用原则，创制了公司法人人格否认规则，按照民法通则第 4 条、第 55 条第 3 款、第106 条第 1 款及合同法第 107

5、条的规定，判决第一被告喜洋洋公司一次性偿还原告电力投资总公司 25 万元欠款及同期利息，并判处第二被告谢得财、第三被告永昌荣公司对第一被告喜洋洋公司的债务承担连带清偿责任。该案之所以能够引起较大的争论，是因为当时的公司法当中并没有关于法人人格否认这一制度的规定，也就是说厦门市中级人民法院实质上是通过超越法律、自行创制裁判规则的方式做出了判决。 由于我国是成文法传统的国家，成文法通过抽象的概念形成规则，势必会与社会的复杂形成矛盾。这就决定了成文法的不周延和法律漏洞的必然存在。正如本案当中，第二被告谢得财通过操纵、控制第一被告喜洋洋公司， 利用法人独立人格有限责任逃避债务，企图钻法律空子牟取不正当

6、利益就是一例。 我国裁判的逻辑模型 通常而言，法官在通过法律适用解决案件时所遵循的逻辑模型是一个三段论的演绎推理。卡尔?拉伦茨称之为“确定法效果的三段论法” 。其基本推理形式如下： 假使任何一个案件事实实现 T，则应赋予其法效果 R。 （大前提） 特定案件事实实现（或不能实现）T，换言之，其系（或不是）T 的一个“事例” 。 （小前提） 则 S 应（或不应）赋予法效果 R。 （结论） 这一过程的简单表述方式如下： 大前提： TR；小前提： S=T；结论： SR。 然而在该案中，法官通过查询相关法律，根本找不到当事人所主张的法人人格混同的规定，难以形成裁判所依据的大前提。在司法实践中，面对这种欠

7、缺相应规则的情形，法官往往以“于法无据”为由裁定不予受理或裁定驳回当事人的诉讼请求。这样做不仅没能使纠纷得已解决，而且与“法官不得拒绝裁判” “司法最终原则”相抵触。 法律漏洞的裁判方法 本案双方当事人对于案件事实没有争议，双方争议的焦点仅限于法人人格否认部分，下面笔者仅就这一部分为例来讨论针对法律漏洞的裁判方法。 法律漏洞，我国台湾学者译自德国文献，称其为“法律体系上之违反计划的不圆满状态” 。法律漏洞是指法律规范具有不合目的性，即规定本身未能反映法律规定本身所追求的目的和宗旨，导致“应然”与“实然”的不一致状态。 “应然”是评定是否有法律漏洞存在的硬性标准，而这种评定是通过应然与实然的比较

8、进行的，两者相差就是存在法律漏洞。所以，法律漏洞并非法外空间，而是法内空间。 本案股东谢得财滥用其对喜洋洋公司、永昌荣公司的控制权，使得两公司丧失了自身独立意志，完全成为了其股东个人的工具，并由此严重地损害了公司债权人的利益，因此被认定为法律漏洞。 当然，法官在进行法律续造时，不是完全自由没有限度的。 （一）法官在进行法律续造时必须依据一定的步骤和方法。当遇见法律漏洞时，要优先采用类推适用或目的性扩张来寻找裁判依据，不得径直行使自由裁量，进行法律续造创制法律。只有穷尽一切解释和方法之后，才可以采取法律续造的方法寻找裁判依据。 （二）严格制作裁判文书，写清事实和裁判理由，裁判推理过程公开化，并充

9、分赋予当事人上诉权。 （三）完善诉讼外制度制约，保证法官司法独立，免受不正当干预，是法官能够公正不偏私的依据法理公序良俗判案。另外，法律续造是一项专业性很强的活动，必须提高法官的业务素质和知识水平。 （四）法官创制法律作为裁判依据，仅限于对个案的裁判，既不能创设一般性规范，更不能进行政策上和政治性考量，不能逾越司法权限，干预立法权限。 （五）法律续造只能在既有的法律秩序之内运作，所造之法可以背离某一具体法律精神，但不得违背国家整体法律秩序。 法律漏洞在现有成文法体系下是不可避免的，社会不断发展，新的社会关系不断涌现，但出于秩序的考量，正义的维护，法官不能逃避裁判，必须利用自身的法律素养做出合乎宪法的裁判，定纷止争。遵从上述法律漏洞的裁判方法，案件的裁判才能减少法官主观性，使评价结果获得普遍性认可，经得起事后的审查和批评。 （作者单位：中国政法大学法律硕士学院）