徇私舞弊不移交刑事案件的司法认定.doc

1、徇私舞弊不移交刑事案件的司法认定引言 目前，我国正处于经济体制深刻变革、社会结构深刻变动、利益格局深刻调整、思想观念深刻变化的历史时期，腐败现象层出不穷，人民群众对之深恶痛绝。随着反腐败斗争的深化，查办和预防渎职侵权犯罪逐渐获得党和社会各界的关注，2009 年全国人大常委专门听取和审议了最高人民检察院关于加强渎职侵权检察工作的专项报告。渎职侵权犯罪虽与“金钱”无关，但其滥用公权力，往往会造成重大损失，引发社会不公，破坏法治秩序。相比其他犯罪，理论界对渎职侵权犯罪的理论探讨不多，也不够深入、系统。本文中，笔者选择徇私舞弊不移交刑事案件罪，这一具体的渎职罪名，进行分析，试图通过对该罪主客观要件的认

2、定、如何区分该罪与相关罪名等，希望能抛砖引玉，为司法实务提供帮助。 徇私舞弊不移交刑事案件罪的概述 徇私舞弊不移交刑事案件罪，是指工商行政管理、税务、监察等行政执法人员，徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交，情节严重的行为。该罪的出自 1997 年修订后的中华人民共和国刑法第四百零二条：“行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。 ” 目前，理论界对徇私舞弊不移交刑事案件罪的研究不多，对该罪的犯罪构成要件的认识也比较一致。通说认为，该罪的客体为刑事司法制度与刑事司法公

3、正，客观方面表现为行为人徇私舞弊而不移交刑事案件，主体为特殊主体即行为人只能是行政执法人员，主观方面为故意。 在行政执法过程中发现行政案件涉嫌犯罪后能主动移送的行政执法部门少、移送的案件数量少；检察机关对之监督比较乏力，对有关国家机关工作人员涉嫌犯罪的查处较少。终究原因，我们可发现：对徇私舞弊不移交刑事案件罪的犯罪构成要件缺乏权威性的解释，使得行政执法部门对其不移送涉嫌刑事案件往往会用各种理由塘塞、推责，严重制约了检察机关对该类案件的查处力度。因此，若要司法机关加大查处该种犯罪行为、实现立法初衷，那就应当正确解答有关该罪构成要件的疑惑、明确区分该罪与它罪，即下文将讨论的内容。 徇私舞弊不移交刑

4、事案件罪疑难问题的认定 （一） “行政执法人员”的认定 刑法 402 条规定徇私舞弊不移交刑事案件的犯罪主体是行政执法人员，其具体范围包括哪些，法条并没有清楚罗列出来。在此问题上，学者持有分歧，主要有“身份论” 、 “职能论”和“职权享有论” 。 “身份论”者认为，本罪所说的行政执法人员，实际上也仅指行政机关中从事执法的人员。 “职能论”者认为，行政执法人员就是指代表国家依法行政，并具有行政处罚权的工作人员。既包括行政执法机关中从事执法的人员，也包括法律、法规授权的组织中从事执法的人员，同时，还包括行政机关委托的组织中从事行政执法的人员以及直接受行政机关委托从事行政执法的人员。 “职权享有论”

5、 ，即行政执法人员是指享有和行使行政职权的人员，包括行政机关中从事执法的人员以及法律、法规授权的组织中从事执法的人员。由于行政机关委托的组织中从事行政执法的人员以及直接受行政机关委托从事行政执法的人员不享有行政职权，只具有行政职权的使用权或行使权，因而不能被包括在行政执法人员的范围内。 笔者认为，凡是具有行政执法职责的人员都属于行政执法人员，不论其是否属于行政机关内部人员，因此，被授权和受委托组织的人员都可能成为本罪的犯罪主体，主要理由如下：首先，法律并没有明确排除非国家机关工作人员成为渎职罪主体的可能性。其次，关于被授权的组织，国务院于 2001 年 7 月 4 日通过的行政执法机关移送涉嫌

6、犯罪案件的规定第二条中规定“本规定所称行政执法机关，是指依照法律、法规或者规章的规定，对破坏社会主义市场经济秩序、妨害社会管理秩序以及其他违法行为具有行政处罚权的行政机关，以及法律、法规授权的具有管理公共事务职能、在法定授权范围内实施行政处罚的组织。 ”再次，本罪保护的法益是行政执法的公正廉洁性，以及国家机关正常的行政司法活动。行政机关委托的人员在进行执法时，代表的是委托机关，如果被委托人员在行政执法时徇私舞弊，其损害的是行政机关的形象。在这个意义上，被委托组织的人员在行政相对人看来就是行政机关的人员。况且，我国行政处罚法第 19 条对受委托组织的条件作出了明确规定，其中要求受委托组织具有熟悉

7、有关法律、法规、规章和任务的工作人员。这说明受委托的组织必须是具备相关法律知识的人员，在执行任务时应当依法行政，不能徇私舞弊、以权谋私。目前，尽管法律对于受委托组织的条件并未规定统一条件，但从法理上分析，上述条件一般也应适用于其它受委托的组织。若放纵受委托组织人员徇私舞弊不移交刑事案件，可能会造成行政机关钻此空子，利用受委托组织从而避免犯本罪，不利于法治政府的建设，同时会影响社会秩序的稳定。因此，判定是否为行政执法人员宜以其是否行使行政执法任务为标准，可通过行为时所留的书面证据、物证等证据证明其行为是否具有行政执法性质。 （二） “徇私”情形的认定 1、徇私的主客观认定 一种观点认为，徇私舞弊

8、是“该罪构成客观方面的一个必要行为” 。 另一种观点认为徇私属于该罪的犯罪动机。笔者赞同后一种观点。解决这一问题，首先要对犯罪行为和犯罪动机做一个比较区分： 犯罪，是符合构成要件的、违法且有责的行为。要判断一主体是否构成犯罪，我们既要考察其客观行为，又要考察其主观心理。在故意犯罪中，除客观的超过要素外，客观的构成要件要素都是行为人认识的外在表现。所以，刑法中的“行为”这个概念是指，主体基于主观上的自愿性而实施的具有法益侵害性的身体举止。 但是，在某些情况下，这容易造成我们把客观行为与主观心理混淆的情况。例如，医生甲与乙曾有嫌隙，乙生病到医院就诊，该病原本吃药即可痊愈，但甲为了泄私愤想让乙受到身

9、体痛苦，对其进行了开刀手术。在判断某甲是否构成故意伤害罪时，我们可能会问甲对乙的“开刀”行为是否属于伤害行为？那么，这种问法是否恰当呢？在分析甲是否构成犯罪的问题时，按照一个比较符合常理的顺序是，先考察甲的客观行为和行为产生的客观结果或社会影响，然后（假如有口供的话，结合其口供）判定其主观心理，最终确定其是否构成犯罪。这是因为，不通过考察察一个人的外部言行，我们无法直接判断一个人的内心想法。在上述案例中，我们首先能够确定的是甲实施了一种行为“开刀”的行为。但是，该“开刀”行为是否属于伤害行为？这须在判定甲的主观心理态度之后才能够被回答。因为仅凭甲的身体动作（开刀手术）是无法断定其是为了乙的身体

10、健康还是伤害了乙的身体健康的。由此可见，行为被置于犯罪的客观构成要件之中，相对于修饰语，被修饰的行为概念应该是中立的，不带主观色彩的。相对于行为，动机则属于一种心理态度，它是犯罪人实施犯罪行为的内心起因，是肉眼不可见的。同一犯罪行为可能出于各种不同的犯罪动机。例如，同一杀人行为，可能出于谋财的心理，也可能出于报仇的心理，因人而异。因此，在犯罪构成中，只有主观方面与客观方面分开去考察，才能清楚细致地去考察犯罪事实。刑罚是对人最为严厉的一种法律制裁措施，因此，在分析刑事案件时，我们应当防止过于跳跃的思维，从而避免做出错误判断而影响定罪量刑。回到本罪，同样，对于行政执法人员徇私舞弊不移交刑事案件罪来

11、说，我们可以直观考察的是行政执法人员不移交刑事案件的行为，其核心是一种“不移交”的行为。至于为什么不移交刑事案件，原因具有不确定性，可能是其认为情节轻微尚不构成犯罪，也可能是出于徇私的心理，明知有罪而没有移交该刑事案件。假设认为徇私也属于客观行为，那么，徇私是以怎样的方式呈现的呢？这种“徇私”行为与“不移交”行为之间应属于何种关系？不同的犯罪构成要件是区分一罪与数罪的根本标准。在我们的刑法规定中，存在单一的实行行为（如杀人行为）和双重实行行为（法律规定的双重实行行为如抢劫罪，方式行为为暴力、胁迫等行为，结果行为是抢夺） 。后者的两行为上存在着连接性，因此在法律上被视为一个“抢劫”行为。据此，关

12、于本罪可以出现以下几种情况：（1）认为是双重实行行为且徇私是本罪的方式行为，即通过徇私情、私利的行为方式以达到不移交的目的行为。在实际中，通过作出接受利益的行为无法进一步实现不移交行为。因此，该种情况无法说通。 （2）认为是双重实行行为且不移交是方式行为，通过不移交的方式实现徇私行为。在这个偏正结构的句式中，徇私是中心语。此时，若行为人实施了徇私的行为，这种徇私行为就落入到到刑法第八章贪污贿赂罪之下，而本罪是设置在第九章渎职罪之下的。渎职罪的设置是为了惩罚公职人员滥用职权或失职的行为，而贪污贿赂罪直接规制的是公职人员接受他人财物，为他人谋取利益的行为。因此，在本罪中，不能将“徇私”作为最终的目

13、的行为，否则不符合立法编排的用意。故此种说法也不成立。 （3）认为是单一的实行行为，显然，在这种情况下把“不移交”作为行为才有实际意义，而徇私是一种动机。另外，不能把“徇私”作为一个独立于“不移交”的行为，因为一个犯罪构成只能是指实施了一个犯罪行为的情况，否则就应当按数罪处理。因此，笔者认为，本罪的犯罪行为是一种单一实行行为（即不移交行为） ，而徇私是犯罪动机。 2、徇私的范围 第一种观点认为徇私仅指个人私利，不包括私情。第二种观点认为，徇私不仅包括个人私利，也包括私情；第三种观点认为，徇私不仅包括个人私利、私情，还包括徇单位、集体之私。笔者赞成第三种观点。从理论上而言，本罪侵犯的法益是行政执

14、法人员职务行为的客观公正性，以及国民对该客观公正性的信赖。行为人徇单位、集体之私，不可能使其违反客观公正性的渎职行为具有客观公正性，也不可能使国民信赖其职务行为的客观公正性。不仅如此，徇单位、集体之私这一代表集体形象的行为所造成的社会影响，往往更为严重。从立法和司法实践来看，在 1999 年 9 月 16 日最高人民检察院发布的关于本罪的规定中，徇私指徇私情、私利。同时，该解释列举的予以立案的第 7 种情况“直接负责的主管人员和其他直接责任人员为牟取本单位私利而不移交刑事案件” ，这说明现行有效司法解释肯定了徇私包括私情私利，以及“私”包括单位、集体之私。另外，国务院于 2001 年 7 月

15、4 日通过的行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定第十六条第二款中规定“行政执法机关违反本规定，对应当向公安机关移送的案件不移送，或者以行政处罚代替移送的，由本级或者上级人民政府，或者实行垂直管理的上级行政执法机关，责令改正，给予通报；拒不改正的，对其正职负责人或者主持工作的负责人给予记过以上的行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 ”该行政规定不仅确认了存在单位作为不移交刑事案件违法行为的主体，而且确认了徇私的范围包括单位、集体之私。虽然该行政规定不属于刑法规范范畴，但与刑法关于本罪的规定存在衔接关系，具有参考性。3、徇私的存废问题 不少有关论文的立法建言部分，大都建议将本罪的犯罪构成要件“徇

16、私”删除，其理由主要是：犯罪动机不能决定行为的方向，对决定行为的性质没有意义；同时，在司法实务中对是否“徇私”也难以查证。那么，我们假如将“徇私”删去是否会影响关于本罪的判定？从本罪的有效司法解释人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行） 所规定的 8 种予以立案情形来看，司法解释并没有认为所有的刑事案件的不移交行为都会构成本罪。当一行政相对人触犯某一罪名，应被判处 3 年以下有期徒刑。行政执法人员没有将案件移交司法机关，同时执法人员也没有出现过“隐瞒、毁灭证据，伪造材料，改变刑事案件性质的”行为，或解释规定的属于情节严重应予以立案的情形。在这种情况下，执法人员的行为就不能以犯罪论处

17、。对于一些行政执法人员来说，对于一些轻罪名的判别可能存在一定困难，其不移交刑事案件并非是出于徇私而故意放纵犯罪，而主要是由于其法律素质、政策水平或技术能力低造成的。对于这类人员的行为，若用刑法对其进行制裁则过于严厉了。因此，将徇私动机作为本罪的犯罪构成确有必要，不能删去。同时，笔者也不赞同将“情节严重”从立法中删去。事实上， “情节严重”是可以作为证明“徇私”动机存在的一个要素，比如执法人员不移交案件的次数，应当移交的刑事案件的严重程度等。另外，只要行为人故意实施了刑法规定的渎职行为，而且该行为不是由于法律素质、政策水平、技术能力低所致，就应认定或推定行为人出于徇私动机。 （三） “舞弊”的认

18、定 1、 舞弊的含义 有人认为，根据最高人民检察院发布的人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行） 规定，舞弊表现为伪造材料、隐瞒情况、弄虚作假的情形。 笔者对此持否定态度。 从体系解释的角度来看，该规定中的“舞弊”只是本罪渎职行为的同位语，或者只具有语感意义，不具有超出本罪的犯罪行为之外的特别含义。假如将舞弊作为一个构成要件行为，认为舞弊是指伪造材料、隐瞒情况、弄虚作假；而该解释规定予以立案的第 6 种情形正是“舞弊”的含义。由此则形成了构成要件行为与其行为表现出现交叉重复的情形，显然无法从逻辑上说通，并且，这种解释方法将导致本罪行为方式仅限于舞弊行为，不当缩小了处罚范围，放纵该种

19、渎职犯罪。显然，从两者被放置的语序结构上看， “舞弊”和其后列举的 8 种予以立案的情形是上下层次的关系。 2、舞弊的存废问题 和本罪的“徇私”一样，多数作者都建议在立法中将“舞弊”删去。他们认为，本罪条文中的“舞弊”是指伪造材料，隐瞒情况，弄虚作假等作为方式，否则就不构成犯罪，导致没有此种“伪造材料，隐瞒情况，弄虚作假”的不移交刑事案件的行为人则不构成犯罪，从而造成放纵犯罪分子这一严重后果。笔者认为，结合现行刑法和司法解释能够推出“舞弊”一词在条文中对定罪并没有起到实质作用，因此其存在对于定罪量型没有影响。 （四）对于“应当移交而不移交刑事案件”的判定 1、本罪是作为犯还是不作为犯 有人认为

20、，本罪是纯正的不作为犯。也有人认为，本罪是由作为和不作为构成的复杂实行行为。笔者赞同前一种观点。作为，是指行为人积极地实施刑法所禁止的行为，即不当为而为。作为，直接违反刑法禁止性规定，外在地表现为身体的积极活动。不作为，是指行为人能够履行应尽的义务而消极地不实施法律要求或者期待的行为。按照我国刑法理论，不作为犯罪的作为义务来源有四种，法律明文规定的义务、职务或业务要求的义务、法律行为引起的义务、先前行为引起的义务。诚然，不作为在表现形式上通常表现为身体的静止，但这并不是绝对的。两者区别的关键在于是否与负有特定法律义务相联系。作为是直接违反刑法禁止性规定；而不作为既违反禁止性规定，也违反命令性规

21、定。 例如，偷税罪，它只能由不作为形式构成，即不交税的行为。但是，偷税罪往往表现为行为人涂改账本、销毁账册等积极行为。偷税行为即是一种为法律所禁止的行为，同时国家法律规定公民有纳税的义务。再来看本罪，不作为的来源形式属于职业或业务上要求的义务。具体是指，行政执法人员在行政执法的过程中发现案件已超出了其管辖范围，根据相关行政规定，需要将案件移交刑事领域，此时执法人员就负有移交该刑事案件的义务。并且，法律禁止将应当移交的刑事案件不移交。例如， 中华人民共和国行政监察法第 43 条规定：“监察机关在办理监察事项中，发现所调查的事项不属于监察机关职责范围内的，应当移送有处理权的单位处理；涉嫌犯罪的，应当移送司法机关依法处理。 ”如果行政监察人员在执行公务的过程中，发现案件涉嫌犯罪就负有移交司法机关的义务，执法人员必须移交，不移交则为法律所不允许。 2、对“依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件”的理解 探究徇私舞弊不移交刑事案件罪时，应当先区分两个案件，即依法