我国私募基金发展现状及立法进步.doc

1、我国私募基金发展现状及立法进步众所周知，私募股权基金起源于美国，当然，美国同时也是当今世界私募股权基金最为发达的国家。我国真正意义上最早的私募股权基金出现于 1985 年。私募股权基金在我国经过了近三十年的发展，在我国的国民经济生产总值（GDP）中占据着一定的份额，现在已经成为我国经济发展不可或缺的一部分，目前，正值新的证券投机基金法的出台，私募基金的身份地位也在千呼万唤中发生了变化，故笔者认为很有必要回顾一下我国私募基金的风雨历程以及解读其在新证券投资基金法中的进步及意义。众所周知，私募股权基金起源于美国，当然，美国同时也是当今世界私募股权基金最为发达的国家。我国真正意义上最早的私募股权基金

2、出现于 1985 年。私募股权基金在我国经过了近三十年的发展，在我国的国民经济生产总值（GDP）中占据着一定的份额，现在已经成为我国经济发展不可或缺的一部分，目前，正值新的证券投机基金法的出台，私募基金的身份地位也在千呼万唤中发生了变化，故笔者认为很有必要回顾一下我国私募基金的风雨历程以及解读其在新证券投资基金法中的进步及意义。 一、私募基金的概念及发展现状 1.私募基金的概念 私募基金一词来自英文“private equity”，简称 PE。私募基金是指以非公开方式向特定投资者募集资金并以证券为主要投资对象的证券投机基金。其销售和赎回都是通过基金管理人与投资者私下协商来进行的，因此，又称为“

3、向特定对象募集的基金” 。它与公募基金是相对的，私募基金以公开传播以外的手段进行招募，私募基金发起人集合非公众性多元主体的资金设立基金信托财产，进行证券等众多投资，发行人、基金管理人报告义务直接指向特定的投资人而不必向全社会公众公开，因而可以满足特定人群的投资爱好。事实上有各种各样的私募基金，风险投资的、产业投资的、股权投资的以及证券投资的。这样一方面可以为经济的发展注入新的活力，另一方面利用了闲散资金并且可以为投资者带来一定的收益。 2.私募基金的发展现状 私募证券基金与资本市场相伴而生，阳光私募的制度创新使私募基金从地下走向阳光，带动了私募证券基金的快速发展，制度变迁是自下而上的。而私募股

4、权基金的发展则是自上而下的，在政府的推动和外资PE 的示范下，本土 PE 强势崛起，已成为市场的主导力量。截至 2011 年底，据 PE 投资培训班不完全统计，2011 年，我国 PE 的资金总量超过了8 000 亿美元，在过去的十年里 PE 行业已经成为推动我国高新技术产业和其他朝阳产业发展的重要力量。全国备案创业投资企业 882 家，备案创业投资企业总规模达到 2 207 亿元，尚未备案的 PE 还有近万家之多。阳光私募存续产品达 1 789 只，资金规模达 1 600 亿元。私募企业也日益成熟：在公司管理上，组织结构逐步规范，决策流程趋向严谨，更加重视风险控制；在团队建设上，呈现高素质、

5、投资风格多样化的特征；在产品设计上，以有保底、浮动分成的结构化产品和混合分成的非结构化产品为主。整体而言，我国私募基金虽然也受到了基础市场的影响发生了和多次的波折，但是总体上保持了快速增长的势头。可以说，我国用了短短的十余年时间就走完了国外几十年的路。 二、私募基金在新证券投资基金法中的立法进步 为了顺应中国基金业发展的新情况与新趋势，回应广大基金投资者的利益诉求，进一步从制度上规范与促进基金业和财富行业管理，全国人大常委会于 2012 年 12 月 28 日审议通过了修订后的证券投资基金法（以下简称“新法” ） 。新法充分体现了以人为本的科学发展观的基本要求，弘扬了公平与效率兼顾、规范与发展

6、并重的现代法治精神，进行了多项重大的制度创新，扩大了法律的调整范围，提高了法律的规制质量，对于推动中国大陆投资基金市场和财富管理市场法治建设的现代化，具有重大的现实意义。其中有关私募基金的规定是新法的一大亮点，同时也是巨大进步。所以，笔者认为很有必要解读一下私募基金在新法中的进步，具有典型创新性进步主要有以下几点。 1.确立合法身份 在新法正式实施之前，我国的私募基金长期以来处于地下状态，只是近几年随着阳光私募的兴起才有所改观，但至少在法律上是没有法律地位的。究其原因是有很多方面的，私募基金发展模式不够成熟、私募基金与非法集资区别难度、公募基金的成熟以及国家政策等都是导致原因发生的因素。虽然

7、2003 年证券投资基金法并未规定私募基金的法律地位，但是私募投资基金在我国的发展如火如荼，为经济的发展作出的贡献有目共睹。但是由于没有法律法规方面的规制，私募基金产生了很大问题，非法集资、挪用客户资产、欺诈客户和不正当竞争等违法行为和损害投资者利益的现象屡见不鲜。为了尽快解决有关问题及促使私募基金走向正规、健康发展，新法将其“招安”并纳入了法律监管。 新法第 3 条第 3 款：通过公开募集方式设立的基金（以下简称公开募集基金）的基金份额持有人按其所持基金份额享受收益和承担风险，通过非公开募集方式设立的基金（以下简称非公开募集基金）的收益分配和风险承担由基金合同约定。这一法律规定明确确认了私募

8、基金的法律地位，使得私募基金从此获得了法律身份地位，这是私募基金最大的进步。另外，新法在第 10 章用 10 个条款单独规定了私募基金，其中包括：合格投资者、基金托管、基金管理人资格的基金协会登记、募集的禁止方式、基金合同、基金债务的承担和资金募集的事后基金协会备案等方面。其中第 97 条赋予了私募基金的基金管理人在规定条件下可以从事公开募集基金管理业务，这意味着私募基金不但得到了法律的认可，而且给与了私募基金更宽泛的法律权利。 2.界定合格投资者 中国在经济发展过程中，逐渐出现一个富裕阶层，但这个富裕阶层并不真正具有理性投资理念与风险抵御能力，加上我国的证券市场上充满了投机的欲望等嘈杂的声音

9、，由于没有健全的法律法规的规制，私募基金在募集和运作中出现了众多的违法行为和损害投资者利益的现象，这就要求我国尽快制定相关法律法规来严格界定私募的对象，将不具备私募条件的社会公众排除在私募募集对象之外。 新法第 88 条规定：非公开募集基金应当向合格投资者募集，合格投资者累计不得超过二百人。前款所称合格投资者，是指达到规定资产规模或者收入水平，并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力、其基金份额认购金额不低于规定限额的单位和个人。合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。对于合格投资者的具体标准将会在不久出台，这样意味着有关私募基金募集对象资格即合格投资者资格在法律上得以明确界定。 对

10、私募发行对象资格的确定，一方面有利于保护投资者的利益，另一方面，也符合国际上一些通行做法。合格投资者制度旨在保护私募基金低于 200 人的合格投资者，维护金融稳定，以避免使不适合的投资者特别是低收入人群和老年人群等进入私募募集，因为这些人群是弱势群体，事关社会稳定大局，所以，要得到更好地保护。 3.监督管理 由于私募基金募集的对象对于投资风险具有较强的识别能力与抗御能力，且投资者数量有限，并且对合格投资者做出了严格规定，不涉及不特定的公众投资者，社会影响面相对较窄，因此，立法者对于私募基金的监管与公募基金监管相比，弹性更大，刚性更弱，把更多的监管空间留给当事人的契约自由、市场博弈与行业自律。这

11、种区别对待的监管理念符合私募证券基金的自身特点和发展规律，值得肯定。当然，私募基金的当事人自治也有失灵的时候。这就需要在私募基金市场失灵时，行政权和司法权挺身而出，维护理性的市场机制与市场秩序。虽然新法没有明确地将私募基金纳入其监督管理的篇章之中，但是，一些规定从侧面或者说是间接地也起到了对私募基金的监管作用。下面引用几个典型法条规定。 新法第 112 条第 7 款规定：基金行业协会依法办理非公开募集基金的登记、备案；这是大胆的举动措施，把私募基金的管理机构的注册交给了基金行业协会，而不是说以往的整个证券市场都由证监会来管理，这也是加强行业自律的措施。另外，第 32 规定：对非公开募集基金的基

12、金管理人进行规范的具体办法，由国务院金融监督管理机构依照本章的原则制定。这也是将权力授予相关部门，充分考虑到了私募基金的自身特点和发展需要。 第 88 规定：非公开募集基金应当向合格投资者募集，合格投资者累计不得超过二百人。前款所称合格投资者，是指达到规定资产规模或者收入水平，并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力、其基金份额认购金额不低于规定限额的单位和个人。合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。这是证券监管机构对私募基金发行进行监管的重要方面。监管机构对私募基金的监管很主要就是要从其合格投资者这个源头进行控制，确保私募基金的发行成功与否。 4.相关法律责任 为了应对市场失灵风

13、险，维护投资者利益与金融安全，新法要求证监会依法运用法律赋予的行政许可、行政指导、行政调查、行政处罚等行政权力，审慎勤勉地维护基金市场的公平交易秩序与公平竞争秩序。 保护投资者合法利益和民事责任优先原则等，在新法中得到了充分的体现。新法第 94 条引入了无限责任投资者兼任私募基金管理人的制度，允许和鼓励部分基金份额持有人作为基金管理人负责私募基金的投资管理活动，并在基金财产不足以清偿其债务时对基金财产的债务承担无限连带责任，也有助于基金投资者权益的保护。新法第128、129、135、136、137 条分别规定了对擅自公开或者变相公开募集基金、动用募集基金的、基金管理人不按规定备案的、违法向合格

14、投资者之外的单位或者个人非公开募集资金或者转让基金份额的和擅自从事公开募集基金的基金服务业的法律责任，包括行政处罚和民事处罚。规定这些责任，目的就是要保护投资者的合法利益和引导私募基金走向正规化、合法化，进而维护我国金融市场秩序，推动经济健康、快速发展。另外，新法不仅大幅提高了行政处罚力度，而且进一步健全了民事责任、行政责任与刑事责任的有机衔接，从而提高了私募基金业商人的失信成本，降低了私募基金业商人的失信收益，提高了投资者的维权效率，降低了投资者的维权成本。新法第 150 条借鉴了 2005 年证券法的立法，规定“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任” ；第151 条规定：“违反本法规

15、定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金，其财产不足以同时支付时，先承担民事赔偿责任” 。最大程度地保护投资者的合法利益。由此可见，民事责任、行政责任与刑事责任原则上并行不悖，各有其适用条件，不存在孰轻孰重的问题，我们要正确理解这三种责任的关系。 三、私募基金立法进步意义 在新法正式施行之前，由于私募基金在中国处于一个相对不规范的状态，大量的、似是而非的体外循环资金的流动是导致金融系统风险的一大漏洞。从另一个角度来说，私募基金是融资的一个重要渠道，是我国资本市场的重要组成部分。从长远看，私募基金将引导资金合理的流向高科技产业、创业产业，从而使资金形成合理的配置，这将对我国的产业结构提升，对我国

16、整体上形成创造性大国层次的提升，以及经济增长方式的转变，都将起到非常重要的作用。在这种矛盾的状态下，我国果断地迈出了前进的一步新法将私募基金纳入立法范围。 四、总结 新法为私募基单列一章，确立了其合法的身份地位、严格界定了合格投资者、监管制约以及相关法律责任等方面，可见我国立法机关对私募基金的认可和重视程度。私募基金立法之后，一方面，鼓励了我国私募基金的发展积极性，保护了投资者的合法权益，丰富了资本融资渠道，对我国金融资本市场的繁荣将会起到更大的推动作用。另一方面，规范了私募基金的发行、管理、运作、行业自律等事项，引导其健康、有序发展，规制其不稳定因素，扩大了我国金融监管的范围，健全金融监管措施，更加有利于我国金融市场的稳定、持续、良好发展。 （作者单位：北方工业大学）