我国行政强制措施的立法研究.doc

1、我国行政强制措施的立法研究摘要：行政法学界高度关注的中华人民共和国行政强制法自1999 年历经 12 年五次提请人大及常委会审议，至 2011 年 6 月 30 日十一届全国人大常委会第 21 次会议才得以审核通过，于 2012 年 1 月 1 日起实施。本次通过的中华人民共和国行政强制法在很大程度上解决了“乱”的问题。虽然该法明确了行政强制措施的设定权，但是新法施行后行政强制措施的立法问题仍然存在漏洞：一是行政强制法第九条和第十二条的兜底性条款问题；二是针对亟待解决的关于各级法规中对行政强制措施的权力如何加以限制的问题。 关键词：行政强制措施；行政强制法；行政强制法执行 自 2012 年 1

2、 月 1 日起施行的中华人民共和国行政强制法从 1999年起，经历五次提交审议后，终于在 2011 年 6 月 30 日的全国第十一届人大常委会第 21 次会议审议通过并受到了行政法学界的高度关注。本法旨在推进依法行政、防止权力滥用、保障公民权力，是继行政处罚法 、行政复议法 、 国家赔偿法 、 行政许可法之后的又一部重要法律文献，其不但规范了政府的共同行为，而且对行政机关依法行政有了进一步的保障和监督，同时也维护了公共利益，规范了社会秩序，保障了公民、法人和其他组织的合法权益。 本次通过的行政强制法对规范行政强制的首要问题进行了立法规范。一直以来，行政强制措施在我国行政法学界存在着不同的表述

3、。“行政强制，是指行政主体为实现行政目的，对相对人的财产、身体及自由等予以强制而采取的措施，也称为行政强制措施 。 ”这是张正钊在行政法与行政诉讼法中正对行政强制措施的界定。张正钊将行政强制与行政强制措施等同起来。然而，应松年在中国的行政强制制度中却说：“行政强制是对行政强制措施和行政强制执行的总成。 ”在行政法学界，多数观点认为，行政强制措施是指对违反行政法律规范或不履行生效的行政决定的行政管理相对人的人身权、财产权和其他权利予以限制或处分，直接执行或迫使当事人履行由具体行政行为所确定的法律上的义务。 行政强制的“乱” 、 “滥” 、 “软”是在本法出台前我国行政强制出现的众多问题中的一部分

4、，也是其中最突出的一部分。乱，是指乱设行政强制，严重侵害公民、法人及其他组织的合法权益。然而，本部行政强制法明确规定了行政强制的设定权，从而在很大程度上解决了“乱”的问题，但是新法施行后仍然有若干争议亟待解决。 一、行政强制措施设定权的配置问题 行政强制措施由哪级立法机关设定或由什么级别的法律文件设定，一直处于混乱状态，缺乏明确统一的法律规定。设定权的配置混乱导致制定主体的随意性变大。多种制定主体的法律法规和规范性文件都对部分行政强制措施进行了规定。但是，这种混乱的问题在新实施的行政强制法中得到了初步解决。 行政强制法的第九条规定了行政强制措施的种类和执行的方式。其中规定的行政强制措施的种类有

5、五种：一是限制公民人身自由（如“约束至酒醒”就属于限制人身自由的行政强制措施） ；二是查封场所、设施或财物；三是扣押财物；四是冻结存款和汇款；五是其他行政强制措施。尤其是第五类，属于具有弹性的兜底项。同样，在第十二条亦增加了一款兜底性条款。 新实施的行政强制法对法律、行政法规、地方性法规是否可以设定行政强制措施在第十条、第十一条中进行了具体的规定，对属于国务院行政管理职权事项、地方性事务的规定了可设定行政强制措施外的行政强制措施的设定权。 二、行政强制措施设定权的立法亮点 与行政处罚法和行政许可法不同， 行政强制法对行政强制权设定的要求更加严格。在新的行政强制法施行之前，中国在诸多单行法律文本

6、和数以百计的行政法规中存在行政强制措施的设定，其中还包含数以千计的地方性法规和规范性文件。例如，在行政处罚法中行政处罚权可以由法律、行政法规、地方性法规和规章设定，但是在行政许可法中行政许可权的运用更加广泛，不但可以由法律、法规设定，同时还可以在省级政府规章、国务院决定中设定。缺乏统一的标准导致行政强制措施的乱用滥用现象比比皆是。 新的行政强制法对行政强制权设定的要求更加严格。例如，该法对行政强制的实施主体、实施人员、实施程序、实施要求等都作了明确规定。同时，对行政法规、地方性法规和规章的行政强制权的设定权限进行了详细的分配，这就在一定程度上解决了设定权的乱用滥用问题。新的行政强制法要求实施主

7、体必须是行政机关、行政法规授权的组织，实施人员必须是“具备资格的行政执法人员” ，实施时必须履行“当场告知” 、催告等程序。这无疑有利于达到治理乱实施的目的。 三、 行政强制法中设定权配置的不足及相关的建议 在行政强制法起草和审议的过程中，关于设定权的分配问题一直存在着四点争议：一是设定权是否应该归于中央，其他行政法规和地方性规章均无权设定；二是是否应该赋予地方通过地方性法规来实现更多的设定权；三是是否应该对行政法规和地方性规章的设定权加以严格限制；四是是否应增加兜底性条款。在行政强制法出台后，部分争议的问题也得到了最终定论。 由行政强制法可以看出：设定权并没有完全归属于中央；行政法规、地方性

8、法规享有部分设定权，规章不具备设定权；国务院行政法规被赋予了较多的行政强制措施设定权；在已经制定法律的情况下，如果法律规定特定事项由行政法规规定具体管理措施的，行政法规也可以设定所有与之相应的其他行政强制措施；行政强制法第九条和第十二条分别在最后一项增加了一个具有弹性的兜底项，即“其他行政强制措施” 。 笔者认为，新出台的行政强制法在很大程度上解决了实践中存在的乱用、滥用行政强制设定权问题，但是仍有三点不足，亟待解决。一是弹性的兜底条款使得前面的列举规定失去了现实意义；二是应发挥人大及其常委的监督作用，对于行政法规、地方性法规在设定行政强制措施时予以限制；三是是否允许并用行政强制行为。 （一）

9、条款使前面的列举规定失去了现实意义 行政强制法第九条和第十二条分别在最后一项增加了弹性的兜底性条款，这种弹性的兜底条款使得前面的列举规定失去了现实意义。在前面的条款中， 行政强制法以条文的形式规定行政强制措施的种类和方式，其主要目的是控制实际存在的乱用、滥用现象。让人不解的是，在具体列举的几种方式后又增加一项兜底条款，放大了行政强制中的裁量性，这显然与立法目的相悖。第九条和第十二条的兜底条款与立法原意不符合，笔者认为应当采用列举的方法对行政强制措施的种类和方式进行规定，并且不存在兜底性开放性条款。 （二）发挥人大监督作用，限制部分设定权 行政强制法第十条、第十一条中对行政法规、地方性法规设定行

10、政强制措施的限制性问题做了具体的规定，但是又存在一些问题，如行政可以在法律尚未规定的情况下设定部分行政强制措施，但是强制性措施需要什么样的流程、由谁来监督、要不要报地方人大等问题， 行政强制法中并没有做出明确的规定。这样，地方或行政机关就会存在很大的随意性，行政强制措施的设定就会出现随意性。针对此问题，吴晓灵也提出过类似的建议：“由行政法规、 地方性法规规定的事项，要分别报同级人大常委会或全国人大常委会备案，两年之内由报备机关对效用进行评估，做出继续保留或者取消该项行政强制措施的决定” 。笔者同意吴晓灵的看法，严格规定行政机关设定行政强制措施的程序，发挥人大及其常委的监督作用。 （三）是否允许

11、并用行政强制行为 在实践过程中，理论界和实务界对行政强制措施是否能够并用存在分歧。有的认为不同的行政强制措施是可以并用的，也有的认为并用会加重处罚，同时自由裁量权过大容易滋生腐败。笔者认为是可以并用的。首先，法无禁止即可为，既然行政强制法没有禁止并用，那么行政强制从法理上说是可以并用的；其次，每一种行政强制措施都有其针对性，都有指向的对象和情况，都有其特殊目的。造成一个违法行为的发生必定是多种原因的，从法律效果的角度考虑，不同行政强制方式、手段的并用是必要的。 参考文献： 1张正钊.行政法与行政诉讼法M.北京：中国人民大学出版社，1999. 2应松年.中国的行政强制制度A.行政强制的理论与实践国际研讨会C.2002. 3姜明安.行政强制法的基本原则和行政强制设定权研究J.法学，2011（11）. 4袁曙宏.我国行政强制法的法律地位、价值取向和制度逻辑J.中国法学，2011（04）. 5陈丽平.聚焦行政强制法J.政府法制，2011（11）. （作者单位：安徽百大律师事务所）