美国俄勒冈州侵权冲突法的新发展.doc

1、美国俄勒冈州侵权冲突法的新发展摘要：美国俄勒冈州侵权及其他非合同诉讼请求的法律选择法代表了美国侵权冲突法立法的最新成就，主要由总则、适用俄勒冈州法律的诉讼请求和法律选择三大部分组成，提供了解决侵权法律选择问题的详细方法和步骤。本法明确规定了直接适用法院地法的情形、法律选择的分割方法和冲突正义的一般方法，对中国涉外民事关系法律适用法的修订有所启示。 关键词：侵权冲突法；俄勒冈州侵权及其他非合同诉讼请求的法律选择法 ； 分割方法；一般方法 一、俄勒冈州新侵权冲突法概述 （一）背景 自 19 世纪 30 年代至冲突法革命开始，美国传统侵权冲突法以斯托雷的属地法说、比尔的既得权说和第一次冲突法重述为基

2、础，确立以不法行为地（the place of wrong）为单一连接点的侵权法律选择规则。如在卡罗尔诉阿拉巴马大南方铁路公司案中，虽然原被告均是阿拉巴马州人而且双方服务合同的签订地为阿拉巴马州，但是阿拉巴马州的法院最终适用了侵权行为地密西西比州的法律。此间的 100 多年来，俄勒冈州的法院，乃至美国的其他大部分法院，均以侵权行为地为主要连接点。 历史的车轮不断前进，美国冲突法革命和第二次冲突法重述使美国侵权冲突法进入了一个新阶段。1964 年，俄勒冈州最高法院成为第二个投入美国冲突法革命的州最高法院，成为了本次革命的领头羊。在利连索尔诉考夫曼案中，俄勒冈州法院拒绝适用侵权行为地加利福尼亚州的

3、法律，而运用了政府利益分析说，认为俄勒冈州有一个强有力的公共政策利益将挥霍者免除责任，最终适用了法院地俄勒冈州的法律。在3 年后的凯茜诉曼森建筑工程公司案中，法院则采用了第二次冲突法重述的观点，认定华盛顿州与本案具有最密切联系，从而适用了华盛顿州的法律。不过，俄勒冈州法院对传统侵权法律选择规则的背离并没有减少法官的不满与困惑。俄勒冈州的侵权法律选择如脱缰的野马，其判例前后不一，法律的指引功能几近丧失。 侵权法律选择毕竟不是一千零一个故事，在冲突法的灵活性盛极一时之后，历史的天平必将向稳定性再次倾斜。将杂乱的普通法方法整理归纳，重新制定平衡稳定性与灵活性的新冲突法，成为美国解决冲突法混乱局面的一

4、条出路。在美国第三次冲突法重述仍处于酝酿阶段的时候，俄勒冈州再次成为本次革命的领头羊，率先编纂成文的侵权冲突法规则俄勒冈州立法 。 （二）主要内容 俄勒冈州立法主要由三个部分构成。第一部分是总则部分，由第 1 到 5 条（ORS31.850，ORS31.855，ORS31.860，ORS31.862，ORS31.865）组成，其内容包括定义、适用范围和初步问题（识别、场所化、其他事实和住所的确定） 。第二部分是适用俄勒冈州法律的诉讼请求，由第 6 条和第 7条（ORS31.870，ORS31.872）组成，包括适用俄勒冈州法律的诉讼请求和产品责任民事诉讼。第三部分是法律选择，由第 8 至第 1

5、1 条（ORS31.875， ORS31.878， ORS31.880， ORS31.885）组成，是本法的核心部分，包括一般规则、一般方法和剩余方法、共同侵权与涉及第三方的法律适用和适用外法域法律的协议。 西蒙尼德斯教授在注释本法的时候，提供了适用俄勒冈州立法进行法律选择时所应遵循的步骤，以清晰地指引法院对侵权及其他非合同的诉讼请求进行法律选择。西蒙尼德斯教授所提供的进行法律选择的步骤，与本法的立法体系基本吻合，也体现了俄勒冈州法院在审理涉外侵权案件的一般思路和方法。首先， 俄勒冈州立法开宗明义地规定了直接适用俄勒冈州法律的情形。然后，若案件不符合此类情形，则由法官通过俄勒冈州立法的一般规则

6、进行法律选择。最后，针对俄勒冈州立法规定的特殊情况以及没有规定的情形，运用一般方法和剩余方法进行选法。 二、适用法院地法的明确规定 传统的法院地法规则往往与当地公共秩序密切相关，但是， 俄勒冈州立法第 6 条和第 7 条中关于直接适用俄勒冈州法院地法的规定却与之不尽相同，蕴含着不同的理论。 首先，第 6 条第 1 款和第 2 款体现了意思自治原则。在造成争议的事实发生之后，当事人达成协议适用俄勒冈州法律的，依据意思自治原则，适用法院地法。若没有任何一方当事人提出域外法适用问题的，立法者认为当事人默示选择了俄勒冈州法律，从而排除域外法的适用，直接适用俄勒冈州的法律。 然后，第 6 条第 3 款体

7、现了外国法无法查明时直接适用内国法的立法思想。主张适用域外法的当事人或当事各方在经法院要求后，未能协助法院查明域外法的相关规定的，则适用法院地法。 最后，第 6 条第 4 款到第 7 款和第 7 条与传统法院地法规则所蕴含的思想相类似。此 5 种情形（即对俄勒冈州公共机构所提起的诉讼，除非经俄勒冈州法授权能够代表该公共机构行使放弃权的当事人放弃适用俄勒冈州法律；因位于俄勒冈州的土地、建筑或其他不动产造成损害，或为防止这些财产造成损害，而对其所有人、出租人或占有人提起的诉讼，以及因发生在俄勒冈的行为而对上述人所提起的诉讼；雇主与主要受雇于俄勒冈州的雇员之间，因发生在俄勒冈州的损害而产生的诉讼；经

8、俄勒冈州法律许可从事专业服务的人士，在俄勒冈境内提供全部服务时，对该人士职业的不当行为所提起的诉讼）直接涉及俄勒冈州的司法、经济利益，不能由当事人的意志加以改变，也不能通过当事人的合意减损其法律效力，故不宜适用域外法。立法者在制定这些规则的时候，将利益平衡的指针偏向了俄勒冈州，规定了此 5 类情形只能适用俄勒冈州的法律。 虽然俄勒冈州立法规定了 8 种直接适用法院地法的情形，但是这并不意味着立法者有意扩大法院地法的适用。相反，俄勒冈州通过总结适用法院地法的司法实践，肯定了其中合理的成分，将不合理适用法院地法的情形予以排除，以此来限定法院地法的适用。 在审理涉外民商事案件的时候，由于法官通常对法

9、院地法比外国法更为熟悉，往往有意无意间倾向于适用法院地法。由此带来的结果是，法院地法适用的范围被不合理地扩大，准据法的“返家趋势”更为明显。法院地法的过度适用削减冲突法存在的价值，诱导了当事人挑选法院，不利于州际或者国际关系的协调。同时，明确规定直接适用法院地法的情形，有利于提高审判的效率。 俄勒冈州立法规定的直接适用法院地法的情形蕴含着不同的思想，并不能一概而论。而第 6 条第 4款到第 7 款和第 7 条所体现的直接适用法院地法的思想，与“直接适用的法”理论的内涵基本相同。 涉外民事关系法律适用法第 4 条规定：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。 ”但

10、是，我国并没有规定直接适用中国法的具体情形，难以指引和限制中国法官运用本条规则。虽然俄勒冈州立法只是有关侵权冲突的立法，但是从中可以提炼出“直接适用的法”的适用主要涉及不动产争议、劳动争议、产品争议和涉及俄勒冈州行政机构的争议。在即将颁布的涉外民事关系法律适用法的司法解释中，若能参照俄勒冈州立法 ，对直接适用中国法的情形予以细化，可指引我国法官在司法实践中正确适用强制性规则。 三、法律选择的分割方法（Dpe？age） 俄勒冈州立法第 8 条侵权法律适用的具体规则中，将侵权的法律选择分割为两个部分，即行为规范（Conduct regulation）和损害分配（Loss distribution）

11、 。 报告人西蒙尼德斯教授认为，行为规范是属地性的，应以侵权行为地法予以确认；损害分配是属人性的，即使行为在境外发生，损害分配的问题也可能延伸要当事人的住所地。分割方法在侵权法律适用中的应用，有利于平衡侵权法属地性和属人性。 行为规范和损害分配的分水岭在于俄勒冈州立法第 8 条第（2）（a）款的但书部分， “对损害行为注意义务标准的判定适用损害行为发生地法域的法律。 ”行为规范坚持属地主义，未将当事人的住所地列为连接点，侵权行为地作为唯一的系属存在。 俄勒冈州立法对行为规范的法律适用可以归纳如下：首先，如果行为实施地和损害发生地的行为标准相同，无论双方当事人是否在同一个国家，均适用侵权行为地法

12、律；其次，如果行为实施地和损害发生地的行为标准不相同，则赋予受害者有限的意思自治，可选择行为实施地或者损害发生地的法律。 而对于损害分配的法律适用，则相对比行为规则的法律适用复杂。俄勒冈州立法对损害分配的法律适用可以归纳如下：首先，如果受害人和侵权人有共同住所或者被视为拥有共同住所，则适用共同住所地法。其次，当事人没有共同住所，侵权行为实施地和损害发生地相同，则适用侵权行为地法。但是如果侵权行为地是与双方当事人均不同的第三国，若一方当事人能证明第三国法律不能满足俄勒冈州的立法政策，则以俄勒冈州立法第 9 条确定准据法。最后，当事人没有共同住所，侵权行为实施地和损害发生地也不相同，则赋予受害人有

13、限的意思自治，可选择侵权行为实施地或者损害发生地的法律。 涉外民事关系法律适用法第 44 条规定：“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。 ”此条为我国侵权法律适用的一般规定，并没有将行为规范和损害分配的法律适用进行分割。我国是否应于现阶段对侵权冲突案件进行分割？笔者持否定意见。首先，美国的冲突法实践之所以对分割方法比较迎合，系基于三种推动因素：联邦制、健全的律师制度以及防止挑选法院的指导原则。中国法院并不拥有这三种推动因素。其次，普通法系的美国注重解决一个又一个的问题，而不太注重法律选择的一致性

14、和完整性，这与我国的立法和司法传统并不相符。最后，法官对分割方法机械式的运用只会导致分割无休止地进行下去。中国的司法实践仍鲜有分割的实例，难以让中国法官接受分割方法。 四、冲突正义的一般方法 俄勒冈州立法第 9 条概括地规定了法律选择的一般方法和剩余方法，目标是辨认和适用与案件有联系的“最合适”的法。第 9 条强调“最合适”的权衡因数是政策“强度和针对性”而非政策的“英明”和“善良” 。 “最合适”的法强调的并不是实体法对各国或当事人正义，而是法律选择本身的正义。 俄勒冈州立法力图强调案件与准据法的空间联系的紧密程度，而不是为案件的实体结果的考虑留下空间。 因此， 俄勒冈州立法第 9 条的一般

15、方法是中立的，不同于柯里政府利益分析说、利弗拉尔的较好法律方法等“实体正义”的方法。所谓的“最合适”不应被理解为准据法实质上的公平正义，而应被理解为与双方当事人、争议和政策联系的密切程度。 俄勒冈州立法的法律选择目标是寻找“空间上最优的解决方法” ，而不是“实体上正义的解决方法”。 俄勒冈州立法第 9 条一般方法虽给俄勒冈州立法融入了更多的灵活性，有限地给法官考虑实体政策和结果留有余地，但是本质上体现的仍是“冲突正义” 。 涉外民事关系法律适用法并没有在侵权的法律适用上规定一般方法。 涉外民事关系法律适用法第 2 条中的最密切联系原则主要适用于涉外民事关系法律适用法立法所遗漏的领域，为补漏原则

16、，而不能适用于一般侵权案件。有学者认为，这是得其形骸失其精髓。我国现行的侵权法律适用只能局限在当事人意思自治的法律、共同经常居所地法和侵权行为地法三种。那么对于侵权法律适用的补救措施，则缺失了体现“冲突正义”的一般方法，而直接跳跃到公共秩序保留条款。笔者认为，冲突法的本质特征是冲突正义，既然能在“冲突正义”的层面上对法律适用进行补救，何必舍近而求远，在公共秩序保留上对侵权法律适用进行纠正？在我国在未来侵权法律适用的过程，因为“一般方法”的缺失，在侵权法律适用的纠正上只能依赖于公共秩序保留。而公共秩序保留的过度依赖，将导致法院地法的滥用，与世界国际私法的潮流不符。 五、小结 俄勒冈州立法放弃灵活

17、方法，采取规则形式，代表了美国侵权冲突法立法的最新成就。这对仍处于襁褓阶段的涉外民事关系法律适用法中的侵权法律选择规则的完善有一定的参考价值。 俄勒冈州立法以法官的审判思维进行多步骤立法。首先，规定了直接适用俄勒冈州法律的情形，指引并限制了法官适用俄勒冈州的法律。其次，规定了侵权法律适用的一般规则，并将侵权法律适用分割为行为规范和损害分配。最后，规定了法律选择的一般方法，体现冲突正义和实体正义相融合。 中国涉外民事关系法律适用法中的侵权法律适用的规定仍过于抽象，难以涵盖所应规定的所有问题，与世界上主流的侵权冲突法仍有一定的差距。在未来的涉外民事关系法律适用法的司法解释中，应关注直接适用法院地法

18、的具体化以及侵权法律适用一般方法的明确规定这两个问题。而对于俄勒冈州立法侵权法律适用的分割方法，目前仍不宜采用。 参考文献： 1Alabama Great Southern RR Co. v. Carroll 1892 97 Ala. 126 2Lilienthal v. Kaufman 1964 239 Or.1 3Casey v.Manson Construction & Engineering Co. 1967 247 Or. 274 4Symeon C.Symeonides， Oregons New Choice-of-Law Codification for Tort Conflic

19、ts： An Exegesis， Oregon Law Review， 2009， p.963. 5许庆坤.美国侵权冲突法立法的最新进展及对我国的启示J.法学评论，2011（09）. 6Christopher G S. Dpe？age， Embracing Complexity to Solve Choice-of-law Issues， Indiana Law Review， 2003（37）. 7许凯.侵权冲突法中分割方法的比较分析与理性思辨J.福建农林大学学报，2012（15）. 8许庆坤.得于宏旨，失于细节评涉外民事关系法律适用法中的侵权冲突法J.中国国际私法与比较法年刊，2011. （作者单位：中南财经政法大学法学院）