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1、论刑事责任的归责要素摘 要 刑事责任的归责要素是在行为构成犯罪的基础上认定和评价行为人承担刑事责任的事实根据，直接决定犯罪人承担刑事责任的大小，是刑罚裁量的基础。本文从犯罪的实质与刑罚的目标的角度讨论刑事责任大小的决定因素，提出社会危害性和人身危险性是刑事责任的归责要素。其中，社会危害性是主要或基本要素，人身危险性是次要或修正要素。 关键词 刑事责任的归责要素 社会危害性 人身危险性 作者简介：徐磊，法学硕士（中国政法大学） ，燕京理工学院文法院讲师；袁泉，法学硕士（法国巴黎第五大学） ，燕京理工学院文法院讲师。中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）02

2、-255-02 一、刑事责任归责要素概念的界定 刑事责任的归责要素是衡量和评价刑事责任的事实根据。在刑法学理论中， “责任”一词有两种基本含义：第一种基本含义是指主观归责的可能性。即“刑法上所谓责任，乃至构成犯罪负担刑事制裁之主观的心理状态而言。 ”在德、日等国的刑法理论中，刑法上的责任即有责性，是对行为人主观方面的非难和谴责，在其犯罪构成三大要件之一，无责任即无犯罪，无犯罪则无刑罚，责任与犯罪属于同位概念。与此不同的是，在英美刑法理论中，刑事责任并不仅仅限于主观归责，而是包括主客观两方面，实际上等同于犯罪构成要件，如卡德（Richard Card）所著克罗斯和琼斯刑法导论 （Cross&Jo

3、nes Introductionto Criminal Law）就专门以“刑事责任”为一节，其内容包括：客观方面、主观方面、二者之间的联系。 ” 第二种基本含义是指实施犯罪行为的人应受惩罚、制裁的法律地位或者可能性。这里的责任成为连接犯罪和刑罚的中介，刑事责任是犯罪的后果，承担刑事责任的方式主要是刑罚。我国刑法理论中的刑事责任就是第二种意义上的责任，刑事责任是作为犯罪成立后对犯罪人进行非难和谴责的结果。一般认为，行为人的行为只要符合犯罪成立条件就产生刑事责任，这一点与英美刑法中相似，但刑事责任的内容远比犯罪构成宽泛，包含着前瞻和回顾、主观和客观等多种要素。与大陆法系其他国家不同的是，我国的刑事

4、责任是犯罪成立后的判断而不是犯罪是否成立的判断。刑事责任作为犯罪判断之后，刑罚施行前的中介概念，起到承上启下的作用，其评价过程不仅着眼于行为人已发生的主客观状况，而且还考虑行为人的人身危险，衡量如何追究和改造。因此，在我国刑法中刑事责任归责的要素是在行为构成犯罪后决定刑事责任大小的要素，是刑罚裁量的基础。它与犯罪论中刑事归责的要素不同，前者是对刑事责任的定量分析，后者是对刑事责任的定性分析。 二、刑事责任归责要素的理论基础 行为人实施了符合犯罪构成要件的行为就要承担刑事责任，刑事责任是犯罪的后果。但是，对于如何评价刑事责任的大小，即刑事责任的大小是建立在哪些要素基础之上，在近代刑法理论上主要存

5、在刑事古典学派和刑事实证学派的对立和抗争。 古典学派从客观主义立场出发，坚持法律惩罚的是行为的观点。在犯罪论方面，以意志自由论与抽象“理性人”作为理论基石，认为犯罪是具有辨别是非能力的人在其自由意志支配下所作出的选择，进而主张“既然所有的意志自由者的精神状态都是一样的，那么刑罚的轻重应依所实施的犯罪行为的危害性大小而定” 。在刑罚论方面坚持报应主义观点，认为刑罚是对已然犯罪的惩罚，其价值存在于它的公平和正义性，由此，“对于所有在相同情况下犯同一罪行的犯罪人都应予以同样的刑事处罚” 。既然刑事责任是刑罚的前提，刑罚是刑事责任的承担方式，因此，刑事责任的评价基点应是犯罪人所实施的外部的、现实的危害

6、行为及其后果。简而言之，古典学派不仅以外部行为作为犯罪评价的基点，而且将表现在外部的现实行为作为刑罚裁量的标准。 刑事实证学派从法律惩罚的是行为人的主观恶意立场出发，认为人的意志并非自由，是由行为人的遗传性素质和其所处的环境的影响所决定的，犯罪行为是行为人主观恶性的反映；对行为人的犯罪行为进行非难的基础不是行为所造成的社会危害性的大小，而是行为人的主观恶性。在刑罚论方面坚持功利主义观点，认为刑罚的目的不在于惩罚，而在于改造和预防犯罪，其价值在于它的功利性。因此，责任的轻重主要应该根据行为人的人身危险性的大小来确定，人身危险性大的责任就重，反之则轻。就是说，实证学派犯罪论坚持刑事责任的评价基点是

7、犯罪人内部的、主观的恶性及由此体现的人身危险性，着眼于防止未然的犯罪。 现代刑法理论普遍认为“刑罚是一种报应，但同时具有预防犯罪的目的” ，所以刑罚的正当化根据是正义性与合目的性、公正与功利的统一。因此，在犯罪成立后、刑罚裁量前的刑事责任的评价过程中，要把刑事责任的大小和犯罪的实质与刑罚的目的统一起来，对行为人承担的刑事责任的大小既要考虑已然犯罪行为所造成的社会危害性大小，又要兼顾未然犯罪行为人的人身危险性大小。 三、我国刑法中的刑事归责要素 （一）犯罪的社会危害性 犯罪的社会危害性是犯罪人的主观恶性外化为客观行为后所造成的危害，无主观恶性的纯客观损害不是犯罪，更无涉刑事责任；反之，仅有主观恶

8、性而无客观行为的“思想”也不构成犯罪，同样不负刑事责任。所以，犯罪的社会危害性主要体现在以下两个方面： 1.客观行为事实，主要包括犯罪客体、犯罪的手段、后果以及时间、地点等。犯罪客体是刑法保护的被犯罪行为侵害的社会主义社会关系，行为侵犯了不同社会关系则其社会危害性是不一样的。犯罪手段是犯罪人实施犯罪行为的方式、方法，犯罪行为人有没有使用暴力，暴力的强度，手段的凶残程度，也直接影响到社会危害性的大小。危害后果，是指危害行为给客体即社会主义社会关系造成的损害。行为已经造成还是没有造成危害后果，行为造成严重还是轻微的危害后果，显然具有不同的社会危害性。任何犯罪都是在一定时间、地点实施的，虽然多数犯罪

9、构成并不以特定的时间、地点为要件，但是，这些因素往往影响到犯罪行为本身社会危害性的大小。 2.行为人的主观恶性。所谓主观恶性，是指犯罪人通过犯罪所表现出来的蔑视社会因而应受国家非难遣责的意识、动机、情节等因素。主观恶性的内部结构分为犯罪动机、犯罪心理、违法性认识和期待可能性。犯罪动机，是激励行为人实施犯罪行为的内在动力或内心起因，反映了行为人的个体需要，因而可以影响行为人的主观恶性的大小。犯罪心理即罪过形式是判断主观恶性的关键性的因素，是行为人在实施危害社会行为时所抱的应受刑法谴责的心理状态，如果脱离了主观因素是无法认定行为的性质及危害程度大小的。违法性认识是指行为人对自己的行为不被法律准许的

10、认识，行为人对违法性认识的有无反映了行为人蔑视法律秩序的程度。期待可能性是从社会学角度、从行为外部考察在应景的情况下是否能够期待行为人为适法行为而不为违法行为，对行为人而言如果缺乏这种适法期待可能性，那么即使行为人是在具备刑事责任能力状况下实施了危害行为，也不能要求其对该行为及其结果负责，因为“法律不能强人所难”！ （二）行为人的人身危险性 “所谓人身危险性，指的是犯罪人的存在对社会所构成的危胁，即其再犯可能性。 ”人身危险性是一种再次实施犯罪的倾向性，属于“未然”犯罪领域，因而它与“已然”领域的主观恶性具有明显的区别。反映人身危险性的因素是多种多样的，具体而言主要有以下几个方面： 1.犯罪行

11、为。犯罪行为本身的危害性大小集中体现了行为人的人身危险程度，同时，行为的手段、方式也体现了其对社会秩序威胁程度的大小，直接体现出其人身危险性的大小。 2.罪过形式与内容。罪过的基本形式有犯罪故意与犯罪过失，故意犯是“明知故犯” ，其人身危险性较大，而过失犯是“不负责任” ，其人身危险性相对较小。尽管某些过失犯罪所造成的客观损害可能比故意犯罪所造成的结果更为严重，但过失犯的主观恶性一般而言都要比故意犯小很多。 3.犯罪目的和犯罪动机。行为人犯罪动机的形成和犯罪目的的确定与行为人的世界观及人格的各个方面密切关联，映射出行为人的社会心理素质、法制观念、道德品质以及个性倾向等主观特征或主观危险性程度，

12、反映了犯罪行为人人身危险性的大小。 4.犯罪前的表现。一般来说，犯罪前表现好的，再犯的可能性相对较小，人身危险性也就比较小，诸如偶犯、初犯之类；而犯罪前一贯表现较差的，甚或有前科劣迹的，一般而言人身危险性就比较大，例如累犯。 5.犯罪后的态度。一般来说，犯罪人犯罪后的真诚悔过、认罪服法，显示出犯罪人的人身危险性有所减弱甚或消除，如坦白、自首、立功等；而犯罪后负隅顽抗、避重就轻，则反映出犯罪分子的人身危险性大。 （三）行为的社会危害性和行为人的人身危险性在刑事责任归责要素体系中的地位 行为的社会危害性是犯罪的本质特征，对衡量犯罪大小和实现刑罚的公正性具有决定性的作用；行为人的人身危险性作为反映行

13、为人对社会威胁程度大小的因素，对有效预防犯罪和实现刑罚的功利价值具有实质意义。因此，两者都是刑事责任的归责要素，共同决定刑事责任的大小。但是，两者并非均等地决定刑事责任的大小，它们各自在刑事责任归责要素体系中的地位略有不同。社会危害性作为犯罪的本质特征直接决定着罪行的轻重，并且，行为的社会危害性是客观存在的事实，属于“已然”领域，能够作出定量的评价，据此可以相对精确地确定责任的负担和刑罚的轻重。刑事责任作为犯罪的法律后果，其大小主要应由行为的社会危害性决定，因此，社会危害性是刑事责任的基本要素。行为人的人身危险性是一种再次犯罪的倾向性，属于“未然”领域。犯罪人的人身危险性虽然也是客观存在的，然而，判断犯罪人的人身危险性程度以及预测犯罪人的再犯可能性，是一个极为复杂而艰难的问题。虽然人身危险性是进行预防再犯、实现刑罚功利价值的主要因素，但是，这一目标的实现首先应该建立的刑罚公正性的基础上，即刑事责任的大小首先建立在社会危害性的基础上，然后再考虑人身危险性的大小。因此，犯罪人的人身危险性在刑事责任归责要素的体系中仅处于次要地位，犯罪人的人身危险性对刑罚轻重的影响受到罪行轻重的限制，对刑事责任轻重起决定性作用的是行为人的主观恶性和犯罪行为所体现的客观社会危害程度。