论判例法的功能与弊端.doc

1、论判例法的功能与弊端摘 要：判例法是英美法系的主要法律渊源，它在英美法系的发展过程中产生了巨大影响。本文从比较法的视角，通过阐述判例法的概念，详细地分析了判例法的功能与弊端，以使人们对判例法有更加明确的认识，从而完善判例法在当代法治社会中的运用。 关键词：判例法；概念；功能；弊端 1 判例法的概念解析 判例法是英美法系的主要渊源，其基本原则是“遵循先例原则” ，即法院审理案件时， 必须将先前法院的判例作为审理和裁决的法律依据； 如果所遇到的案件本级法院或上级已经做出过相似判决， 在没有新情况和提不出更充分的理由时， 就不得作出与过去的判决相反或不一致的判决。法院的审级越高， 其判例适用的范围就

2、越广， 所有法院必须考虑本院以前的判例，上诉审法院一般也要受自己判例的约束， 最高审级法院判例， 对所有下级法院都有约束力。 对于判例法，我有以下几点认识： 1.1 判例法不等于判例 判例法是指以判例作为法律的表现形式， 而不是判例本身。判例在任何国家都是存在的， 即使是实行成文法的大陆法系国家， 也重视判例的发布、编纂和整理工作。判例对于法院审理案件只具有指导和参考意义， 并没有约束力。判例是指对后来司法活动具有影响力或拘束力的判决， 而判例法则是指一种法源意义上的法律体系， 它指的就是英美法系中的判例法， 因此判例不等于判例法。 1.2 判例法的本质是法官造法 即法官通过司法活动创制法律，

3、 因此， 判例法也被称为法官制定的法。法官立法是普通法系国家法律制度的重要特征。在大陆法系国家，法律仅仅指由立法机关制定的法律， 法官的职责仅仅是通过司法活动实现这些法律。英美法系法官在审判过程中所创设的判例则成为约束法官的法律， 并与制定法并行， 成为英美法系的重要渊源。 1.3 判例法与制定法 判例法以判例的形式对法官的审判活动进行指导，法官“遵循先例” ，就案件事实和判决理由部分进行详细阐述，通常判决书比较复杂。制定法以条文的形式，对案件的适用做出了明确规定，法官在审判案件中只需套用法律条文，做出判决或裁定，判决书相对比较简洁。 2 判例法的功能 判例法作为英美法系的主要渊源，在遵循先例

4、原则的规制下，指导和约束法官审理案件，在法的适用和运行过程中发挥了巨大作用，具有强大的功能。 2.1 判例法弥补了制定法的不足 制定法虽然明确规定了法的适用范围，但客观的案情却是复杂和多变的，有时候有限的法条难以满足现实的需要，这就需要借鉴先例，根据先例解决案例。判例法不同与制定法最显著的一点就是，判例法的规范方式是从特殊到一般，即法官从个案中抽象出一般的原则，从而形成约束人们行为的法律规范。而制定法是立法者预想出可能发生的案例，再制定法律，这就会出现立法者的构想有漏洞的情况。而判例法恰恰就弥补了制定法的这个漏洞。 2.2 判例法确保了法律适用的一致性 判例法要求法官在审理案件中遵循先例，也就

5、是说，要依照先例处理案件，当没有新的事实情况或充分的理由时，不得做出与先例相反或不同的判决，这样就确保了审判结果与先例的审判结果相一致。同时，判例法通过对法院的约束，要求法官在判决时适用相同的法律原则。对于同一类诉讼案件，不允许不同法院做出不同的判决。而在制定法国家，法官以成文法律为依据审判，不同的法官对法律条文的理解不同，在适用法律的过程中，所产生的结果也不同，就会出现这样一种情况适用同一条文，此法官得出此判决，彼法官得出彼判决，无法保障法律适用的一致性。 2.3 判例法的运用突出了法官的地位，促进了法官职能的发挥 判例法的本质是法官造法，法官是立法者，在审判过程中产生的判例成为约束法官的法

6、律。此外，在英美法系，制定法只是对判例法的重申与整理，对制定法的理解和适用自然就离不开法官的解释，以至于一项制定法的颁布本身已失去实际意义，只有法官依据它作出相应判决后，人们才能理解并运用它。这样一个法律适用的过程就极大地发挥了法官的主动性，将法官的职能体现得淋漓尽致。 2.4 判例法中的判例有效沟通了法律条文与案件事实 在制定法国家，立法者用法律本身去解释法律条文，很多情况下仍然无法让人直接明了地理解法律条文。而在判例法国家，通过遵循先例来审理案件，先例就成为了连接法律条文与案件事实的纽带，人们通过看案例就直接明了地理解了法律，确保了法律理解的正确性，更能有效地防止和消除适用法律中的混乱现象

7、， 避免由于司法人员对法律的不同认识水平而采取不一致、不公正的解决办法。 2.5 判例法具有更强的可预测性 人们通过判例来直接明了地理解法律，知道什么可为，什么不可为，以及自己的行为将承担什么样的法律后果、承担什么样的法律责任，判例为人们提供了明确的指引。 3 判例法的缺陷 判例法虽然在法的发展过程中发挥了极大作用，但相对于制定法而言，仍然存在局限性和弊端。 （一）在判例法国家，法的适用基于归纳推理的思维方式，法官通过查阅案例，归纳出一般原理，得出结论。在判例法的发展过程中，任何先例都是归纳推理的结果，它为演绎推理提供大前提， 而演绎推理则是归纳推理的继续。其实，判例法不是逻辑推理的产物，而是

8、共同经验的反映。经验主义的法律观所引出一个结论是： 抽象、普遍的法律原则，出现于具体、个别的法律事实之后， 因而判例法是对已然事实的经验总结。在判例法的运作中， 普通法系的法官和律师形成了重视实践和经验的思想方法， 严格的遵循先例规则， 先例一旦确立， 后来的法官须严格遵循。这样， 判例法所确认的经验似乎只限于那些确立先例的法官们的经验， 而与追随先例的后来法官们的经验无关。 （二）由于判例法是对已然事实的经验总结， 就要求强调实际审判活动的复杂性和重要性，增加了诉讼成本。法官在面对需要审理的案件时，要先在卷帙浩瀚的判例汇编中选择适用哪一个先例，并从 其判决理由中引出具有法律拘束力的法律规范适

9、用于当下的案件。一般来讲，判例法国家的法官审理案件及判决书的书写需要很长时间。此外，国家必须花大力气进行判例的编纂、整理工作， 必须增加投入进行法律人才尤其是高水平的律师的培养， 结果也会带来诉讼成本的提高和司法资源的浪费。 （三）判例法的产生都与法制不全和皇权有着密切的关系。例如从英国判例法产生来看，诺曼人在英国建立以国王为中心的封建土地制度，逐步形成了王权专制国家以后， 为加强王权， 削弱地方封建领主的势力， 统一法度，国王就设立了权威极大的王国法院，授权他们以“ 正义” 的标准开庭审理案件或者到各地巡回审判， 并到各地宣讲这些审判案例，正是由于缺乏统一的成文法作为标准， 加之王国法院的特

10、殊地位， 使这些判例可以普遍适应于全国， 判例作为法源的习惯和制度就形成了。 随着法制的逐步完善和民主制度的发展， 判例法的地位也必将逐步由强变弱。英美法系国家的成文法地位的逐步提高并成为主要的法源就说明了这一点。 4 结语 相对于制定法，判例法作为英美法系的主要渊源，在英美法系法的运行过程中发挥了极大作用，促进了英美法系法的发展，但由于先天的不足，它也存在缺陷和弊端。在两大法系的趋同以及法律全球化的背景下，英美法系的制定法增多，大陆法系也开始大量引用判例法，这样，判例法的优点得到弘扬，弊端也得以弥补。 参考文献 1沈宗灵：比较法总论 ；北京大学出版社 1987 年版. 2张晋藩： 中国法律的传统与近代转型 ， 北京， 法律出版社，1997 年版 3崔敏：判例法”是完备法制的重要途径 ，北京 1998 年. 4汪建成：对判例法的几点思考 ；烟台大学学报 2000 年底 1 期. 5张庆旭：判例法质疑 ；比较法研究 2002 年第 4 期. 6梁兴国：从判例、判例法到案例指导制度“判例是如何形成的？” 理论研讨会综述 ，华东政法大学学报 2008 年第 6 期 7董茂云：法典法， 判例法与中国的法典化道路：比较法研究 1997 年第 4 期 8饶艾制定法局限性与判例法借鉴：四川师范大学学报（ 社会科学版） 第 29 卷第 5 期