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1、公司法视野下的土地承包经营权入股研究摘要尽管入股被现行法律与政策认可为土地承包经营权流转的方式之一，但其指向的主要是农业合作社与股份合作制企业，立法对土地承包经营权入股商事公司尚未有明确规制。基于风险控制的考虑，土地承包经营权入股的组织形式现阶段应限制为有限责任公司。本文探讨了土地承包经营权入股与公司法律制度的冲突，从破解相关法律障碍、保护农户股东权益角度提出了相应的法律对策。 关键词土地承包经营权；入股；公司；法律冲突；股权保护 中图分类号F276.6 文献标识码A 文章编号1006-5024（2013）07-0181-04 基金项目江西省教育厅科学技术研究项目“农地流转：影响因素、地方政府

2、角色与法律保障机制” （批准号：GJJ12636） ；江西省高校人文社会科学研究项目“江西农村土地流转的政策与法律研究” （批准号：FX1230） 作者简介姚瑶，南昌工程学院经济贸易学院讲师，硕士，研究方向为经济管理。 （江西南昌 330099） 一、土地承包经营权入股的内涵 （一）关于土地承包经营权入股的法律与政策规定 土地承包法第 42 条规定：“承包方之间为发展农业经济，可以自愿联合将土地承包经营权入股，从事农业合作生产。 ”这一规定对土地承包经营权人股的适用场合限定为承包方之间从事农业合作生产时。农业部 2005 年颁布的农村土地承包经营权流转管理办法 （以下简称管理办法 ）对“入股”

3、作了界定：“入股是指实行家庭承包方式的承包方之间为发展农业经济，将土地承包经营权作为股权，自愿联合从事农业合作生产经营；其他承包方式的承包方将土地承包经营权量化为股权，入股组成股份公司或者合作社等，从事农业生产经营。 ”该管理办法将土地承包经营权入股的组织形式圈定为农业合作社与股份合作制企业。2006 年农民专业合作社法规定合作社采取股份制，土地承包经营权可以作为出资入股，但股权转让的受让人原则上限定在本集体经济组织范围内。党的十七届三中全会作出的中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定提出：建立健全土地承包经营权流转市场，按照依法自愿有偿原则，允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作

4、等形式流转土地承包经营权，发展多种形式的适度规模经营。2007 年重庆市率先通过地方立法允许土地承包经营权可作为有限责任公司的出资形式，但此种流转模式推行不久被中央叫停，只允许“小范围试点，进行探索” 。 我国公司法上所指称的公司只包括有限责任公司与股份有限公司。农民专业合作社并非商法上的公司；股份合作制企业作为国有中小型企业及城镇集体企业改制的产物，该制度过渡性的历史地位日益凸现，其本身也面临着法律地位缺失的境地。在市场经济条件下，土地承包经营权入股的本来之意应该指入股商事企业，如有限责任公司、股份有限公司、有限合伙等；而基于风险控制的考虑，现阶段若允许土地承包经营权入股公司其组织形式宜限制

5、为有限责任公司。这是因为股份有限公司规模一般较大，且对外发行股份，牵涉利益群体广泛，完全按资本多寡分配话语权，而有限责任公司相对闭合，能更好地控制风险，面对强大的资本时也更有利于农户参与公司治理。 由上可见，土地承包经营权人股公司应主要指入股有限责任公司，本文正是在这一概念维度上展开的（下文所称“土地承包经营权入股公司”即指入股有限责任公司） 。需要明确的是，基于耕地保护的基本国策，土地承包经营权流转不得改变土地用途，因此其入股公司也只能是农业公司。我国目前对土地承包经营权入股有限责任公司并没有明确的法律规制，其在理论和实践上面临着法律无依据、现实少操作的窘境。 （二）土地承包经营权入股公司的

6、性质 土地承包经营权人股公司究竟是以物权入股还是以租金入股？关于土地承包经营权入股的性质，理论界有物权流转说和债权流转说的争议。我国物权法已将土地承包经营权明确为一项用益物权，物权流转说认为土地承包经营权入股即为该物权的让渡，该项用益物权成为公司可以占有、支配、收益和处分的财产权利。有学者更进一步指出：当入股法人类企业时，必须以作为物权的土地承包经营权本身入股，发生物权转移的效果，否则构成公司法上的虚假出资；而以从租赁关系中抽象出来的土地经营权入股合伙等非法人企业并无必要。债权流转说的基本思想，是入股农民在保留物权性的土地承包经营权的前提下，仅以支配土地承包经营权使用价值的债权性土地使用权入股

7、。两种不同观点下对相关制度的解释路径和态度迥异。以复权制度为例：按照债权流转说，如果农户在相应出资范围内以现金或其他财产出资到位，则可以重新拥有其原先的土地承包经营权；而按照物权流转说，一旦出资则农户永远失去对该土地的控制使用，在物权流转说的指导思想下不可能存在土地承包经营权的复权制度。如采用物权流转说，农户向公司入股后则丧失土地承包经营权，到期后其也不能成为继续承包的主体。相比之下，债权流转说更有利于最大限度地保护农民利益，也更符合政治、社会、伦理等方面的法律政策预期。笔者认为应采用债权流转说。 二、土地承包经营权入股与公司法律制度的冲突 （一）土地承包经营权的身份性与公司制度的不兼容 根据

8、我国现行法律和政策的规定，土地承包经营权只能由本集体经济组织的成员获得。因此，土地承包经营权是一种具有身份属性的财产权利。而公司是典型的“资合”企业，其与土地承包经营权“社员性、身份性”天然地存在矛盾。例如，实践中土地承包经营权会因承包人的户口迁移而丧失，这就破坏了资本确定原则这一公司资本制度的基本准则。此外，非农业户口的城镇居民如要继承土地承包经营权也没有现行有效的法律依据，而根据公司法，有限责任公司自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格，除非公司章程另有规定。 （二）土地承包经营权出资问题上与公司制度的矛盾 1.土地承包经营权的期限性。第一，土地承包经营权具有一定的期限性，期限届满

9、后，公司现有农户股东能否继续保留其土地承包经营权具有不确定性，这就与公司的永续性存在矛盾。不过，笔者认为，若对土地承包经营权入股性质肯认债权流转说，则两者问并无矛盾，因为农户已经以一定期限内的土地承包经营权所对应的租金出资了，至于期满后丧失继续承包的权利，并不构成公司资本的减损。正如有的学者指出：“农村土地承包经营权在一定年限里，发挥了应有的生产作用，实现了价值属性，其价值已从实物形态转变成了其他价值形态。 ”“即使在新一轮的土地承包经营权发包中，该农民取得承包经营权后继续入股该公司，这实为新的原始出资，可视为增加注册资本的情形。 ” 第二，期限的不统一将对效益性的价值目标造成冲击。放开土地经

10、营权流转的主要目的之一是为了改变我国农村目前小农耕作的局面，形成农业规模经营，提高效益。由于入股的农户其土地承包经营权剩余年限的长短不一，难以统一规划，这就难以达到效益性的初衷。 2.土地承包经营权的评估作价。当前的土地承包经营权流转主要表现为两种情况：一是单个农户的私下流转，其价格经交易主体讨价还价形成；二是由政府或村庄与外部资本谈好价格。但是，公司法并不允许对非货币出资协商作价，而要求一律需经具备资格的机构验资，这是因为公司投资者皆为有限责任，投资者的出资构成公司的资本，对外起到公示信用的作用，对投资者出资与公司资本的严格区隔能够保证公司对债权人的偿付能力，进而维护正常运转的交易环境。 由

11、于我国尚未形成成熟的土地流转中介服务体系，目前并无成熟的土地承包经营权的评估标准，同时，土地承包经营权流转尚未形成有效竞争市场，因而无法通过市场来调节与监督评估的准确性。 （三）农户股东参与公司治理问题上的特殊性 由于每户农户承包的土地都是小块土地，要形成农业规模经营需要大块相连的土地，因此入股一般都是整个村组的行为，这其中往往是由村委会来代表农户与农业公司进行谈判。而且，由于有限责任公司的股东上限是 50 人，因此，客观上农户也需要委托村委会或其他组织作为统一持股的主体。村委会作为农户的代理人，代理成本是不可回避的，现实中也出现了很多村干部违法流转、牟取私利的情况。农户入股后的利益分配、控股

12、权在谁手中？如何防范与追究职务犯罪？这就要求重塑国家、地方政府、集体经济组织、农民之间的土地关系。 （四）土地承包经营权退出问题上的法律障碍 公司是独立法人，享有法人财产权。根据公司法关于资本维持和资本不变的原则，公司存续期间，未经法定程序，股东不得抽回出资。投资者一旦向公司出资，该财产即不可撤回，而只能通过转让或是公司清算而变现。如果将土地承包经营权视作公司出资的一种方式，则不应允许农户退股，其也只能通过转让给第三方或公司清算来实现退出。下面逐一分析。 1.股权转让。第一，农户以土地承包经营权出资后，如要转让，其可供选择的受让人范围就必然有限。由于不能改变土地用途，对于投资回报较低的农业项目

13、来说，较难吸引投资者。而公司本身不能回购，其他农户一般也不会要，特别是在公司经营不善的情况下，更难寻找受让人。第二， 管理办法第 9 条规定：农村土地承包经营权流转的受让方可以是承包农户，也可以是其他按有关法律及有关规定允许从事农业生产经营的组织和个人。在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。而根据公司法的相关规定，有限责任公司中股东对外转让股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。非农股东与集体经济组织成员的冲突立显。 2.公司清算。公司清算分为破产清算和非破产清算。如果公司破产，土地承包经营权理应作为债务人财产参加破产清算。而管理办法第19 条规定：“承包方之间可以自愿将承包土地入股发

14、展农业合作生产，但股份合作解散时入股土地应当退回原承包农户。 ”该规定的精神是要保证土地承包经营权回到农户手中，这就与公司法、破产法的法理相悖。此外，如果土地承包经营权可以用来偿还公司债务，是否会改变土地用途呢？而要保证其土地用途不变，则只能通过挂牌拍卖给农业公司和农业大户，以期获得对价而用以偿还债权人。立法对此没有任何规定。 三、制约土地承包经营权股权化的原因分析对土地承包经营权性质与功能的重新认识 对土地承包经营权入股公司予以限制，究其原因，主要是对土地承包经营权入股公司的社会风险存有疑虑。土地承包经营权是一种社会保障还是纯粹的财产权？这涉及到对其性质的认识和功能的定位。当前我国还未建立起

15、城乡一体的社会保障体系，土地承包经营权作为对农村居民的主要保障是客观现实，尽管现在已经大面积地铺开新型农村养老保险工作，但是基于我国财政力量有限和老龄化加剧的现实背景，在相当一段时间内农村的社会保障水平难以达到与城镇相同的程度。在城乡二元的背景下，土地承包经营权“保障性”与“财产性”这双重属性的冲突是妨碍土地承包经营权入股公司的最根本原因。土地承包经营权入股公司的法律实质是土地承包经营权的资本化，是土地承包经营权财产权属性的彰显。但应当看到，城镇化水平与工业化程度是土地承包经营权股权化的基础。我国现在及可见的未来仍是农业人口密度较大的国家。并且随着技术的进步，所需要的农业工人将越来越少。如果土

16、地承包经营权资本化的脚步太快，大量的失地和失业农民就将涌进城市。因此，不能仅仅从经济学的效益性出发，也不能只从法学理论本身进行逻辑建构与推导，而要综合社会效果来探讨一项制度的得失。 四、土地承包经营权入股公司的法律构想 （一）土地承包经营权财产属性的回归 土地承包经营权人股公司，必然要求将土地承包经营权作为一项纯粹的财产权，与“身份性”切割开，取消土地使用权主体的身份限制。最好的办法即是承认既有状态的长久不变。所谓长久不变，是指土地使用权的永久化而非土地私有。当前，我国已在全国范围内进行了农村集体土地所有权确权登记发证工作（按照乡镇、村和村民小组农民集体三类所有权主体，将土地权利归属确认到每个

17、具有所有权的农民集体） ，已经具备承认土地承包经营权长久不变的条件。土地承包经营权在包产到户之初，即提出“增人不增地、减人不减地” ，多年执行下来也有很多反对声音，特别是农村超生家庭强烈要求重新按人头分配土地。笔者认为，该政策应当继续坚持，否则是对超生行为的鼓励。坚持该政策并没有破坏公平，相反其是对初始公平的维护，也是落实中央提出的“现有土地承包关系保持稳定并长久不变”的一项基础性制度安排。 （二）政府职能定位：公共物品供给与市场秩序监管 政府在土地承包经营权流转中多重角色，虽然往往由不同层级政府扮演，但仍不可避免地陷入流转主体、流转服务的提供者以及监管者角色重叠的境地。青木昌彦的“市场增进论

18、”认为，政府职能在于促进或补充民间部门的协调功能，而不是将政府与市场仅仅视为相互排斥的替代物。王全兴教授提出了社会中间层主体理论，认为社会中间层主体是一种介于政府与市场之间的组织形式与调节机制，其是对政府和市场“双重失灵”的一种反应。哈耶克的自发秩序理论认为，政府不能设计或者操纵市场，而只能保证市场运行基本条件的稳定性（法律环境，产权保障，交易媒介的稳定等等） 。尽管其对理性的否定有些绝对，但其对政府干涉局限性的审慎态度对于转型期的中国也有一定的借鉴意义。政府应对土地承包经营权入股公司进行立法松绑，但不应过于热切地去推动。在城市周边等经济发达的农村地区，因农村劳动力转移较快、较多，适宜推行土地

19、向资本型公司流转；但在经济发展较差的农村地区，农村劳动力无法充分转移，并不适宜大规模的土地承包经营权股权化。 政府的职能应立足于公共物品供给者与市场秩序监管者。政府应运用各种政策工具如金融约束、财税优惠等促进土地流转中介市场的发展，特别是土地承包经营权流转交易平台和评估机构等中介组织的建设，并从市场准入、经营范围、竞争秩序等方面进行监管与维护。 （三）农户入股后的股权保护 第一，增强农户股东在公司治理中的参与度。农户将土地承包经营权作为出资投入公司，其便获得公司股权，对公司享有管理权，同时失去对原有财产的控制力，继而由公司独立享有对该财产的法人财产权。土地承包经营权流转虽然能够带来效率，但如果

20、农民在此过程中没有一定的制度保障，结果很可能会不均衡地流向政治精英和经济精英的手中，农民很可能会成为改革的牺牲品而不是受益者。因此，在公司法对中小股东的特别保护之外，依据保护弱势群体的实质公平之立法理念，在制度设计上还应对农户股东进行倾斜。 无论采取何种委托方式，农户股东的表决权委托都应限制在较短的时效内并允许农户随时撤回。由于信息不对称及参与能力的限制，较多的农户并不会积极参与公司治理，而会选择“搭便车” 。对表决权的管控是实现农户股东参与公司治理的基础。无论农户是以自己名义入股还是委托村委会等相关组织入股，都不应允许永久或较长期限的表决权代理。这是平衡委托人、受托人以及社会整体利益的必然选

21、择。表决权信托是英美法系国家较为成熟的一项制度，虽然其在我国证券市场的实践中已有应用，但法律层面的规则还是缺失的。若土地承包经营权入股时采取表决权信托，则立法应规定较短的信托有效期。在美国，表决权信托的有效期限通常不得超过 10 年，我们可以考虑在此之下的信托最长期限。但是笔者并不推荐这一形式，概因一旦成立表决权信托，则不容一方当事人任意撤销。 要明确的是，在土地承包经营权期满后，由于农户的出资义务已完成，其股东身份还存在，如果公司未解散，则当事农户仍享有股东权益。第二，完善农户股东退出公司的规定。入股是一种具有风险性的投资行为，但是，如果该项投资是不可逆的，则农户与资本之间假使在入股的博弈中失败了，也无法进行重复博弈。在单次博弈的情形下双方需