论提单运输中承运人的责任基础【文献综述】.doc

1、1毕业论文文献综述法学论提单运输中承运人的责任基础归责的含义，是指行为人因其行为和物件使其负责。此种根据致他人的事实发生以后，应依何种使其负责。此种根据体现了法律的价值判断，即法律应以行为人的过错还是应以已发生的损害结果为价值判断，抑或以公平考虑等作为价值判断标准，而使行为人承担责任。1归责原则决定了责任构成要件、举证责任负担、免责条件、损害赔偿的原则和方法等，因而归责原则是法律责任的核心问题。海上货物运输承运人的责任归责原则，不但受海商法的影响，也受民法的影响。海上货物运输承运人作为合同的一方当事人，应当受到海上货物运输合同的约束。承运人如果因违反合同或者不履行其他义务而造成货物损失及其他损

2、失时，应当依据合同的基础理论来承担违约责任，而该承运人依据何种根据来承担责任就是海上货物运输承运人的归责原则所需要解决的问题。2目前我国关于承运人的责任基础主要有三大制度的讨论严格责任制、不完全过失责任制、和完全过失责任制。关于我国对提单运输中承运人的责任基础的研究，学术界的研究和观点的主要体现在专著和论文中，经过对图书管和数据库资料的收集及自己的思考，现将收集整理的资料做总结和论述如下一、严格责任制严格责任STRICTLIABILITY制，又称为无过错责任LIABILITYWITHOUTFAULT制，是指违反合同的当事人无论在主观上是否有过错，只要其不履行合同债务给对方当事人造成了损害，就要

3、承担违约责任的归责原则。梁慧星认为将违约责任规定为严格责任是各国法律发展的共同趋势。这是因为，从理论上讲，首先，实行严格责任原则可以方便裁判，有利于诉讼经济其次，在严格责任原则之下，使不履行合同与违约责任直接联系，有利于促使当事人严格履行合同再次，违约责任是由合同义务转化而来，本质上属于当事人双方约定，实行严格责任追究违约责任，实际上是执行当事人的意愿和约定，所以更符合违约责任的本质。3海上货物运输合同是双务有偿服务类合同，基于对价和互为信赖的原因，杜华文认为承运人承担按约定全面履行合同义务的严格责任是合理的，更符合合同责任的本质。合同从本质上讲是双方合意的产物，也是当事人允诺的一种体现。这种

4、义务本身是当事人愿为自己设定或创建其理应受其允诺的意思表示的拘束，这也是诚实信用原则的要求。而因为货物在承运人的掌管之下，承运人掌1王利明侵权行为法归责原则研究，中国政法大学出版社1992年版，第17页。2刘岩海上货物运输承运人责任归责原则问题研究，大连海事大学硕士论文，2007。3梁彗星从过错责任到严格责任一关于合同法草案征求意见稿第76条第1款，载民商法论丛，第八卷。2握全面的信息和手段，如确实存在可免责的条件，承运人可以较方便地提供相应的证据从而免除自己的责任，这对承运人也是公平的。4高华认为对承运人实行严格责任制不妥原因在于其一，我国合同法第123条规定“其他法律对合同另有规定的，依照

5、其规定。”根据这一条款可以认定，合同法与海商法对于有关合同的规定，是一般法和特别法的关系，即对于海上货物运输合同，应当优先适用海商法的规定，在海商法没有相应规定时才适用合同法的规定；其二，也是最为重要的，我国合同法中对货运承运人实行严格责任，是为了保持与合同法的一般违约归责原则的一致性，在合同法总则部分，即第七章违约责任部分，已充分体现了我国合同法的一般违约归责原则是严格责任，而我国现行合同法实行严格责任，主要是顺应了当今世界民事责任严格化的潮流。但是，持上述主张的人，显然是忽视了海上货物运输的特殊风险性以及承运人所承受的巨大压力。5司玉琢严格归责原则，由于对承运人的要求过于苛刻，使得本就风险

6、重重的航运业雪上加霜，因此对海运业是极大的束缚。6二、不完全过失责任制在海上货物运输领域，不完全过错责任原则是指承运人的赔偿责任基础以过失责任为原则，但承运人及其雇佣人员在驾驶和管理船舶方面的过失，以及非由于承运人本人的过失而引起或者造成的货物灭失或者损坏，承运人免除赔偿责任。我国海商法承受海牙规则和海牙一维斯比规则的基本内容，对国际海上货物运输承运人实行不完全过错责任原则。兰立宏认为归责原则是承运人责任制度的核心，直接关系到承运人的责任的有无和大小。水路货物运输和国际海上货物运输风险没有多大差别，作为统一的社会主义市场下的两种航线却适用不同的归责原则，不符合航运业发展的要求，也与世界上其他海

7、运国家的惯常做法不一致。因此，其建议我国的海上货物运输合同应一律采用完全的过失责任原则。7海上货物运输合同作为合同法的一部分，在合同自由于其他合同中越来越被尊重的大环境下，逐渐取消对承运人利益保护的强制性规定势在必行。8高华却认为不完全过失责任制无疑对海运业的发展起到了极大的促进作用。航海过失免责和火灾过失免责规则的确立，为船货两方利益平衡寻找到了一个法律支点。承运人利用过失免责而获得的利益来发展航海事业，改进航海技术，提高船舶抵御海上风险的能力，尽最大程度使船舶适航。船舶适航程度的提高反过来对货方也带来了好处，降低了货物在海运中的风险。航海过失免责和火4杜华文论我国海上货物运输承运人责任制度

8、的统一，载科技情报与经济，2004年第14卷第4期。5高华对海上承运人责任之归责原则的思考，载华中科技大学学报社会科学版，2007年第3期。6司玉琢提单责任基础的重大变革，载大连海运学院国际海事法律系海商法论文集，北京学术书刊出版社1989版，第112页。7兰立宏试论我国海上货物运输合同承运人责任制度的完善，载法制与社会，2009年第8期。8JANRAMBERGFREEDOMOFCONTRACTINMARITIMELAW,1993LMCLQ1783灾过失免责规则这一低成本的法律制度导致了国际海运业飞速发展，获得了国际货物贸易繁荣昌盛的高额回报。故而从法律经济学角度来看，不完全过失责任制无疑是有

9、效率的法律制度。9三、完全过失责任制1978年的汉堡规则（HAMBURGRULES）对维斯比规则体系进行了根本性的变革，被认为是发展中国家在航运领域中争取建立新的国际经济秩序的胜利。10它废除了承运人在驾驶和管船方面的过失免责条款，推行完全的过失责任制。它在举证责任方面采取推定过失原则，也就是说，在发生货损之后，首先初步推定承运人有过失，然后由承运人证明发生货损的原因，并证明自己或其代理人会受雇人没有任何过失才可以免责，也即由承运人负举证责任。汉堡规则更倾向于代表货方利益的发展中国家，因而受到代表船方利益的发达国家的抵制。到目前为止，该规则共有成员国25个，其中绝大多数为不发达国家和内陆国，其

10、商船吨位总数仅占世界商船吨位总数的百分之三左右，11而占全球外贸或船舶吨位数90的国家都未承认该规则。12郭瑜认为，推定过失与不完全过失责任制是过失责任制的变型，本质上仍然是过失责任制。13邓华认为，在不完全过失责任原则下，由于承运人对船员的航海过失和火灾过失可以免责，托运人为了减少损失，只能自行采取相应的预防措施。托运人通常采取的预防措施是向保险公司投保或加固货物的包装。向保险公司投保，虽然使托运人能以支付一笔较小的保险费的形式避免事故发生时的损失，起到保障托运人经济利益的作用，但是从宏观的社会层面来看，保险并不能有效预防和减少社会财富的损失，相反因为保险行为需要支出一定的成本，在一定程度上

11、还加重了社会财富的浪费。而加固货物包装的预防方式，同样也难以有效减少损失，因为在船舶出现实际海损时，货物的包装再牢固，也会随失事的船舶沉人海底，从而起不到任何作用。相反，在完全过失责任原则下，承运人因为要对船员的航海过失及火灾过失负责，必然会积极采取措施预防船员的过失行为，使之谨慎地从事船舶驾驶和管理。承运人可以通过采取制定严厉的奖惩规定，加强日常的教育培训，强化对船员的监督引导等切实可行的措施，科学管理船员，提高船员安全驾驶船舶的意识和技能，从而从源头上预防事故的发生，有效避免社会财富的浪费。因此，完全过失责任原则对船舶事故预防义务的责任配置形式，较之不完全过失责任原则，更为合理和有效，更符

12、合法律经济学的法律发展观。14针对不完全过失责任中争议最大的航海过失问题是否要取消，是能否实行完全过失责任制的一个重要问题。各国目前对是否取消航海过失免责，主要有以下几种观点或者做法9高华对海上承运人责任之归责原则的思考，载华中科技大学学报社会科学版，2007年第3期。10吴焕宁主编海商法学（第2版），法律出版社1996年版，第120页。11司玉琢主编国际海事立法趋势及对策研究，法律出版社2002年版，第288页。12“THERATIFICATIONCONVENTIONS”,LLPLTD,SERVICEISSUENO13,159713郭瑜海商法的精神中国的实践和理论，北京大学出版社2005年版

13、，第192页。14邓华关于我国海商法海上货物运输承运人责任之归责原则的思考兼论对海商法第51条的修改，载社会科学家，2005年1月第1期。4一是保留航海过失免责，如斯堪的纳维亚海商法。二是取消航海过失免责，如上文所述的汉堡规则。三是保留驾驶船舶过失免责，但取消管理船舶过失免责。国际上，很少有人主张保留船舶过失免责，因为这直接导致管船过失与承运人管货过失难以区别。四是取消航海过失免责，但实行举证责任的倒置，即船长、船员或承运人的受雇人是否有驾驶船舶和管理船舶的过失，应由索赔方举证，如1999年的美国海上货物运输法（草案）。五是取消航海过失免责，但保留强制引航中因引航员驾驶船舶过失的免责。持这种观

14、点的人认为，在实行强制引航的情况下，承运人根本控制不了是否使用引航员，也无法对引航员的行为、过失或不行为加以有效控制，因此，取消引航员驾驶船舶的过失免责，对承运人不公平。15在我国，相关专家、学者以及航运公司、货主单位对是否取消航海过失免责，对承运人实行完全过失责任制，意见相去甚远。大连海事大学修改海商法课题组对我国有关专家、学者和企事业单位的调查表明我国大多数航运企业，包括中国远洋运输集团公司、中国海运集团公司、中国船东互保协会等，都认为应维持现有的承运人责任体制，保留航海过失免责条款；而一些货主单位和另外部分学者则主张取消航海过失免责。16从长远看，取消航海过失免责，适当加重承运人的责任，

15、使得船货双方分担风险更为合理，这是国际海上货物运输法律的统一趋势。近一二十年，在世界范围内出现了加重承运人责任的趋势，主要表现为承运人的抗辩事由普遍受到限制，承运人感到越来越难以证明已尽谨慎处理使船舶适航；货方经常以船舶不适航为由，避开航海过失免责条款，向承运人索赔；承运人举证责任在司法实践中逐渐增加等17。在CMI统一运输法草案中，有关承运人责任的归责原则，方案之一就是取消航海过失免责，18而这一方案通过的可能性也最大。因此，取消航海过失免责是大势所趋，目前我国必须做好适应这种发展趋势的准备。国际海上货物运输中，承运人责任归责原则从严格责任到过错责任再到无过错责任循环发展。海上货物运输从不完

16、全过失责任过渡到推定过失责任，从推定过失责任过渡到严格责任似乎没有太大困难。但实际上，每一步的跨越都是难以逾越的。每次CMI会议代表讨论都难以达成共识，正是这种困境的写照。故有学者认为，当合同法中的过错责任制广泛消失而由严格责任代替时，海上运输法显得举棋不定，步履维艰。19四、鹿特丹规则责任基础的新构建联合国第六十三届大会第六十七次全体会议通过的联合国全程或部分海上国际货物运输合同15赵月林、胡正良论取消航海过失免责对承运人责任、义务和其他海事法律制度的影响，载大连海事大学学报，2002年第4期。16大连海事大学法学院修改海商法课题组修改海商法问题单反馈意见2001年10月。17赵月林等我国海

17、商法是否取消航海过失免责的研究，载大连海事大学学报（社会科学版），2003年第1期。18参见CMI统一运输法草案611。19郭瑜海商法的精神中国的实践和理论，北京大学出版社2005年版，第192页。5公约（又称鹿特丹规则）对承运人的责任基础重新进行一次构建，新构建的责任基础既不是海牙规则的不完全过失责任制，也不完全是汉堡规则的完全过失责任制，而是在平衡船货双方利益的基础上，吸纳两个公约的合理成分，形成具有独特风格的承运人责任基础的新模式。总的说来，鹿特丹规则的归责原则同汉堡规则，而举证责任的分配接近于海牙规则，除外风险既不是汉堡规则，也不是海牙规则，取消了海牙规则中免责事项中的核心条款航海过失

18、和火灾过失免责，保留了15项除外风险，综合分析对船货双方的利弊，基本适中，达到新形势下的利益平衡。20当然，鹿特丹规则有关责任基础的新构架，可能会产生新的矛盾，带来新的问题。比如，鹿特丹规则第17条取消了航海过失免责，而海上风险（PERILSOFTHESEA）仍然是除外责任，那么当风浪天气时船舶搁浅，究竟是因为大风浪将船舶吹向浅谈，还是船员解释不慎驶向浅滩如果是前者，承运人可以免责；如果是后者，承运人不能免责，如此很可能会产生规则下界限不清的问题。21五个人观点简述笔者认为，我国海商法应吸收国际相关的立法成功经验，从现实需要出发，同时适当考虑未来发展趋势，对承运人的不完全过失责任制进行一种渐进

19、式的修改和完善，以推动我国海运业和国际贸易的不断发展。参考文献1王利明侵权行为法归责原则研究，中国政法大学出版社,1992年版。2刘岩海上货物运输承运人责任归责原则问题研究，大连海事大学硕士论文，2004。3梁彗星从过错责任到严格责任一关于合同法草案征求意见稿第76条第1款，载民商法论丛第八卷。4杜华文论我国海上货物运输承运人责任制度的统一，载科技情报与经济，2004年第14卷第4期。5高华对海上承运人责任之归责原则的思考，载华中科技大学学报社会科学版，2007年第3期。6司玉琢提单责任基础的重大变革，载大连海运学院国际海事法律系海商法论文集，北京学术书刊出版社，1989版。7兰立宏试论我国海

20、上货物运输合同承运人责任制度的完善，载法制与社会，2009年第8期。8JANRAMBERGFREEDOMOFCONTRACTINMARITIMELAW,1993LMCLQ1789吴焕宁主编海商法学（第2版），法律出版社，1996年版。20司玉琢承运人责任基础的新构建评鹿特丹规则下承运人责任基础条款，载中国海商法年刊，2009年9月第20卷第3期。21司玉琢承运人责任基础的新构建评鹿特丹规则下承运人责任基础条款，载中国海商法年刊，2009年9月第20卷第3期。610“THERATIFICATIONCONVENTIONS”,LLPLTD,SERVICEISSUENO13,159711郭瑜海商法的精

21、神中国的实践和理论，北京大学出版社，2005年版。12赵月林、胡正良论取消航海过失免责对承运人责任、义务和其他海事法律制度的影响，载大连海事大学学报，2002年版。13大连海事大学法学院修改海商法课题组修改海商法问题单反馈意见，2001。14赵月林等我国是否取消航海过失免责的研究，载大连海事大学学报（社会科学版），2003年版。15司玉琢国际海事立法趋势及对策研究，法律出版社，2002年版。16司玉琢承运人责任基础的新构建评下承运人责任基础条款，中国海商法年刊，2009年版。17邓华关于我国海商法海上货物运输承运人责任之归责原则的思考兼论对海商法第51条的修改，载社会科学家，2005年1月第1期。18陈安国际经济法学刊，北京大学出版社，2007年版。19VONZIEGLERA,THELIABILITYOFTHECONTRACTCARRIER,TEXASINTERNATIONALLAWJOURNAL,2009120STURLYMF,MODERNIZINGANDREFORMINGUSMARITIMELAWTHEIMPACTOFTHEROTTERDAMRULESINTHEUNITEDSTATES,TEXASINTERNATIONALLAWJOURNAL,2009