未成年人的网上缔约责任探析【文献综述】.doc

1、1毕业论文文献综述法学未成年人的网上缔约责任探析未成年人的网上缔约现象是现今未成年人早熟化、电子商务发展快速化、网络交易无纸化的结果。这些网络交易订立的合同虽然具有一定的格式新范式、主体非对面化、归责模糊化等特点，但这不妨碍未成年人的网上缔约问题仍然适用我国现行法律关于未成年人订立传统合同的相关规定。目前越来越多的未成年人能够独立地在网上签订电子合同，这就给我们的行为能力理论基础造成了挑战，有必要通过论文的写作明确在具体实践中如何操作。近年来，学术理论界和司法实务界对未成年人网上缔约的行为能力认定、效力依据、责任归属以及如何协调传统交易与缔约新型化在适用法方面冲突等问题展开了深入的探讨和争鸣1

2、，现将主要观点综述如下一、未成年人网上缔约的研究历史、现状及其困境对于未成年人所订立的电子合同应如何处理我国合同法没有直接规定。未成年人的民事行为能力能否适用传统民事法律的一般规定还是应有所突破或变更未成年人缔约的效力应如何认定该缔约的责任归属落实到何处如何适用现今中国框架内的法律实践中常常提出的一个疑问是在缔约能力方面，是否有善意第三人的保护问题即如果一个未成年人外部看上去很像成年人，或者自己也谎称为未成年人，善意第三人是否能够因善意信赖而主张合同无效对此，德国学者迪特尔梅迪库斯指出无行为能力及其原因无需具有可识别性，因此，他方当事人完全有可能在没有任何过失的情况下信赖其行为的有效性，而该项

3、行为实际上因行为人无民事行为能力人而无效。2英国判例也坚持这样的原则如果一个未成年人谎称自己是成年人并劝使另一个人和他订立合同，任凭他进行欺骗，该合同对他仍然是不能执行的。3由此可见，在行为能力问题上，德国的传统民法理论认为，不存在善意第三人的保护问题。但是我国的司法实践中尚存在保护缔约人之缔约过失责任的倾向，也变相承认了第三人之信赖利益保护之必要性，其立法主旨在于平衡缔约方利益、保护期待利益。4未成年人网上缔约与现实交易究竟有何区别呢刘德良认为，网上交易的非直面性增加了合同当事人判断对方是否成年的难度，电子商务主体的不确定性也使得网上缔约有别于现实环境下的交易，动摇了现实环境条件下所建立起来

4、的身份识别和交易信用机制。5笔者认为，目前学界似乎普遍夸大了未成年人网上缔约的特殊性，过分强调了网络环境对合同当事人缔约能力的影响，造成了缔1重点论述的专著论文可参见刘满达电子交易法研究，知识产权出版社，2004年版，第2224页；李红军浅析电子合同对传统契约理论的挑战，载法制与社会，2008年第6期（下）；王堃，李倩浅析电子合同中未成年人的电子缔约能力，载法制与社会，2007年第7期；龙著华自然人缔约能力制度研究，载现代法学，2004第8期。2德迪特尔梅迪库斯德国民法总论，邵建东译，法律出版社，2000年版，第417页。3英AG盖斯特英国合同法与案例，张文镇等译，中国大百科全书出版社，199

5、8年版，第205页。4李双元,王海浪电子商务法若干问题研究，北京大学出版社，2003年版，第128页。5刘德良著网络时代的民法学问题，人民法院出版社，2004年版，第3839页。2约的困境以及适用法律的难度。传统缔约理论认为，向未成年人发出意思表示时，在通知到达其法定代理人之前，不发生效力。但是，如果意思表示使未成年人纯获法律上的利益或者法定代理人已经表示同意时，意思表示在到达限制行为能力时生效。6德国学者迪特尔梅迪库斯解释说向不具有完全行为能力的人发出要约的意思表示通常必须到达其法定代理人。这一规定的原因是显而易见的表意人向不具有完全行为能力的人发出意思表示，旨在期待对方做出法律行为方面的反

6、应，而这种反应至少也必须由法定代理人做出，或者表意人做出的意思表示本身应具有某种法律效果（如承诺），这时法定代理人也必须知道这种法律效果。7王利明强调，关于未成年人缔约能力的规定除了要充分考虑未成年人的利益之外，还应当对交易安全以及相对人的信赖利益给予应有的保护，否则就不利于促进社会交易的发展。8李永军指出，在解决当事人缔结契约能力的问题上，法律所追求的价值是在两种基本的利益之间寻求平衡一方面对缺乏缔约能力的当事人应给予特殊的保护；另一方面对他方当事人的期待利益、信赖利益和恢复原状的权益也给予适当的保护。9也就是说，对于某些特殊情形应当做例外考虑，不能以牺牲交易安全及相对人的信赖利益来过分地保

7、护未成年人的利益。对未成年人利用欺诈手段缔结合同的效力，法律尚没有具体之规定，应予以明确。笔者认为，未成年人以欺诈方法隐瞒其缔约能力欠缺而订立的合同，不应简单地因其无缔约能力而认定合同无效，否则难以保护合同相对人的合法权益，也违背了合同法的基本原则。如果未成年人实施欺诈行为，从而使相对方与其缔结合同，则应认为合同有效。因为法律没有必要对其实施特别的保护，否则将会鼓励未成年人从事违法的行为。二、现实中的交易与网上缔约的冲突、协调及其走向秦德成指出，在网络交易中，行为能力的理论基础受到挑战及冲突，目前网民年轻化，越来越多的未成年人能够独立地在网上签订电子合同，这就给我们能力的理论基础造成了挑战，如

8、目前网上拍卖合同订立的主体很有可能不具备相应的民事行为能力，是否应视为无效合同呢能否不考虑行为主体的行为能力，而只认定合同关系因要约与承诺的意思表示而成立10阿蒂亚的观点认为“如果有人要问，规定关于未成年人订立合同的行为能力规则的目的是什么，那么他可能得到的答复是要保护未成年人，使他们不至于由于自己缺乏经验而受到损害。还可能得到的答复是，防止未成年人由于借钱或赊购货物而负担债务。”11杜颖结合近年来电子商务的发展情况，认为对电子合同进行必要限制是必须的，未成年人在签订电子合同时，只能订立与其身心相适应的特定电子商务合同，有的则不能够作为合同一方当事人订立电子合同，如果其超出法律规定订立了电子合

9、同，则合同依法应该是无效的。12日本学者内田晴康、横山经通指出，在网上进行商业交易的情况下，通常会订立关于网上交易6李永军合同法（第二版），法律出版社，2005年版，第124页。7德迪特尔梅迪库斯德国民法总论，邵建东译，法律出版社，2000年版，第217页。8王利明中国民法典草案建议稿及说明，中国法制出版社，2004年版，第293页。9李永军合同法（第二版），法律出版社，2005年版，第242页。10秦成德主编电子商务法，科学出版社，2007年版，第63页。11英阿蒂亚合同法概论，法律出版社，1982年版，第117页。12杜颖电子合同法，湖南大学出版社，2002年版，第97页。3的基本契约，未

10、成年人此时通常会取得法定代理人的同意。这样就认为未成年人获得法定代理人的同意，而可以进行在这个基本契约项下的一切交易活动。然而，有人怀疑，如果这样，就会产生与经法定代理人同意而被赋予总的行为能力的结果，这样无异于通过一个总体同意的契约使得法律对未成年人的行为能力的规定形同虚设，对这种同意的有效性表示怀疑。13迪特尔梅迪库斯等学者指出民法典对于未成年人的保护制度，不能因为这些规定而被彻底改变。14但是，未成年人是否适用行为能力规则问题在我国并没有得到应有的重视，甚至有许多学者认为在这些典型的社会交易行为中，行为能力不适用。如果真的如此，随着格式交易的不断发展，民法关于行为能力的规定将会失去意义。

11、所以，德国学者的意见值得注意。万以娴指出，在目前这种情况下，我们或许应该大胆地跳出传统的思维方式，转而顾及在网上交易过程中，藉由数位行为所为之意思表示绝大多数都属于双方当事人在未曾谋面的情况下所做出的，因此，交易当事人之“行为能力”在网络交易中是否属于必要的考量，显然值得审慎考虑。15为此，王纪平认为，由于网络交易中无法直面交易相对人，并判断其缔约能力。因此，在网络交易中，应抛开“行为能力理论”，直接以经过要约和承诺的程序，达成意思表示一致作为判断电子合同的成立和生效要件。16的确，未成年人在网上订约中欺诈情形的盛行也是学者们主张网络环境下应不考虑行为能力因素的原因之一。但是，彻底抛开行为能力

12、理论也不能有效保证不合格缔约人的利益，毕竟其心智或生理发育不成熟，在复杂的网络世界中，无法确保其意思表示始终是真实的。要求当事人应具有完全的行为能力，是合同生效的一般要件。然而，在电子交易中，当事人一方如何能得知对方具有相应的行为能力，的确有实际困难。尽管存在认定身份的困难，但对完全行为能力人而言，行为者自负其责任，是毫无疑问的。张楚认为，在当事人以虚构的身份资料进行交易的情况下，如果能够查明该行为与其本人的唯一联系，则可认为该当事人以化名进行交易，其交易的意思表示是真实的。17我国对于当事人的缔约能力欠缺的法律后果有法律规定，关键是这种法律后果，能否当然适用于电子合同，是否需要就电子合同中当

13、事人的缔约能力作特殊规定。王利明指出，鉴于电子合同作为一种新的交易方式，对于网上商家来说，无论从交易成本还是运营成本上都是一个巨大的突破，而且网上商家从一开始就应该认识到，在电子交易中会存在当事人的缔约能力的问题。因此网上商家应当承担这种情况下的不利。这属于电子商务正常的商业风险的一种。18三、关于未成年人网上缔约责任归属及趋势周忠海结合传统民法缔约理论和电子商务的实践认为，在电子合同之场合，似仍应回归传统民法中有关当事人行为能力之规定，以为效力之认定，而认为无行为能力人所为意思表示无效，限制行为能力人未得法定代理人之同意，所定之合同效力未定；至于相对人所受之不利益，则可要求其13日横山经通、

14、江口拓哉网上契约的成立，载于内田晴康、横山经通编网络法商业法务的指针，商事法务研究会1997年版，第95页。14德迪特尔梅迪库斯德国民法总论，邵建东译，法律出版社，2000年版，第195页。15万以娴论电子商务之法律问题以网络交易为中心，法律出版社，2001年版，第7178页。16王纪平主编电子商务法律法规，清华大学出版社，2002年版，第55页。17张楚主编电子商务法教程，清华大学出版社，2005年版，第124页。18王利明电子商务法律制度冲击与因应，人民法院出版社。2005年版，第6364页。4法定代理人负责。19观点一认为，由商家负担缔约责任。由于商家明知合同相对方不具有完全的缔约资格而

15、与其订立合同，就具有相当的恶意，高富平主张在此情形下，该合同不因此而无效或可撤销，而应认定为有效，如果所订立之合同具有明显不利于未成年人即显失公平或利用重大误解而缔约的，则未成年人一方可在其监护人陪同下，有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销，至于是否可以要求商家承担缔约过失责任仍有待商榷。20观点二认为，由未成年人自己负担缔约责任，但是有一定的条件限制。一般的民法理论认为，未成年人有自己的资金财物，可以用于订约并履约；纯获利益的合同或者与其年龄、精神健康状况相适应的合同，可以由其负担。探究这种观点的立法原意，王利明认为是民法在交易安全和未成年人的利益保护之间，优先保护未成年人利益的体现，要

16、未成年人承担责任只存在个案或是严格条件下的一种捎带性的小惩大诫。21高富平对此的理解恰好相反，他认为保护交易安全应该优先于对未成年人之保护，应由未成年人承担责任。他认为在网络环境下，交易双方互不见面，难以判断对方的行为能力情况，维护交易安全，保护当事人的正当期望就显得更为重要。22杨桢结合英美契约中关于行为能力与侵权责任理论指出，倘成年人与未成年人间之契约，侵权行为之发生可与原契约关系分割，而可成为未成年人之独立过失，在此情况下，未成年人即须负责。23这里似乎从英美契约法的角度充分肯定了未成年人之侵权行为责任，也在一定程度上确立了未成年人应保有一定的责任能力，但是这一方面的责任承担适用应该有严

17、格的法律限制，否则于未成年人而言就是不利益。观点三认为由未成年人的监护人承担缔约责任，但是责任的承担有大小之分。李锡鹤认为，法律通过监护制度，使无意思能力人以监护人意思能力为自己之意思能力，事实上享有权利能力，因而承受全部行为后果也是通过对其监护人责任承担之确认。24这是从权利的行使、意思能力的确认以及责任承担分配的角度入手分析的，可谓我国关于监护人承担全部或补充责任的通说。德国民法认为未成年人之所以不承担赔偿责任，并不是基于其无意思能力或责任能力，而是因为行为人不存在主观上的过错，不构成一般侵权民事责任的构成要件。匡爱民、魏盛礼也认为未成年人实际是否应当承担责任，取决于行为人主观上是否具有过

18、错，贯彻的是过错责任原则。25完全假冒父母或亲戚的名义从事交易，也应该由其监护人承担责任。在此情况下，法律是如此规定的，另一方当事人可以根据无权代理的规定行使催告权和撤销权，如果在催告本人以后，本人拒绝追人的，该合同无效，如果本人承认，则该合同有效。一种观点认为，根据合同法的规定，该类合同没有经过法定代理人的同意，因此没有效力。26而反对的观点则认为，如果认定合同无效，显然违背了缔约能力制度本身的价值，这种情况下为了保护相对人的信赖利益，鉴于限制民事行为19周忠海主编电子商务法导论，北京邮电大学出版社，2000年版，第28页。20高富平、张楚电子商务法（第二版），北京大学出版社，2002年版，

19、第141页。21王利明合同法新问题研究，中国社会科学出版社，2003年版，第230页。22高富平电子合同与电子签名法研究报告，北京大学出版社，2005年版，第128页。23杨桢英美契约法论（第三版），北京大学出版社，2003年版，第204页。24李锡鹤民法原理论稿，法律出版社，2008年版，第437页。25匡爱民、魏盛礼自然人民事责任能力理论的重新检讨兼论被监护人致人损害民事责任归属的立法选择，载河北法学，2004年第12期。26尹忠显新合同法审判实务研究，人民法院出版社，2006年版，第107页。5能力人对其自身行为能力的欠缺有充分认识，且又存在故意诈害对方的主观恶性，情形比较恶劣，因此对未

20、成年人的特权有限制的必要，在这种情况下应当推定为合同有效。持这种观点的丁玉海还提出，此类制度在外国民法典中早有规定。27如意大利民法关于隐瞒年龄、美国判例关于未成年人谎报年龄、我国台湾地区“民法”关于使用诈术，虽未经允许也有效，这是一种不良恶意的推定，值得我们注意。王泽鉴先生解释说，该类法条之所以强制法律行为有效，系以限制行为能力人既已能使用诈术，其智虑不薄，而且玩弄手段，实无保护之必要。同时也为了避免相对人因误信而遭受不利。28余延满指出，“承担违约责任的能力是缔约能力所需解决的法律问题，即使法律对缔约能力作出了明确规定，就没有必要再规定违约责任的能力。”29龙卫球认为责任能力所要解决的，是

21、行为人对自己的不法行为是否受制裁或是否承担责任。30李凤章主张在具体的责任承担上，如果未成年人没有责任能力，则监护人承担监护责任。在监护人已经尽到监护义务的情况下，应通过衡平原则来对受侵害人的损害予以救济。31柳经纬指出，未成年人有财产足以承担责任的，以其财产承担责任，亦属合理。32刘满达则认为，若兼顾行为能力规则和网络订约特性，惟有一途径可行。即使此种合同无效的同时，运用监护规则由监护人对网上商家的损失承担全部赔偿责任。33当然，这里所言的全部责任的承担只是基于商家并无重大过失和过错，监护人的责任也只是替代的责任，这也为维护网上交易安全，保护未成年人免受不利益，平衡商家与未成年人利益提供了一

22、种途径，值得深入探讨。四、个人观点简述结合我国的现行立法、司法实践，笔者认为适当参酌外国及我国台湾地区“民法”之规定，限制民事行为能力人致人损害的，如在行为时无识别能力，其监护人应承担损害赔偿责任；监护人的财产不足以承担责任的，行为人承担公平责任；如在行为时有识别能力，应当承担损害赔偿责任，但行为人无收入或无其他赔偿损害的足够财产的，监护人应负担赔偿责任或者赔偿其不足部分，除非他们能证明损害非因其过错所致。但致害人成年或虽未成年但已有收入或拥有赔偿的足够财产以及成年之前已取得行为能力的，监护人的责任终止。34现今，更多的国家和地区对未成年人的责任能力采取了区别对待的原则，将责任能力建立在一定的

23、心智发展基础之上。王利明指出，这是现今的共识，即只有在具备了一定的识别或者行为能力之后，法律才将责任强加于他，赋予其责任能力。35包括德国、瑞士、中国台湾地区等均采取了将未成年人区别对待的做法，从而部分或者全部地免除了未成年人的责任。27丁玉海论限制民事行为能力人之缔约能力兼论合同法第47条之不足，载黑龙江政法管理干部学院学报，2004年第2期。28王泽鉴民法总则，中国政法大学出版社，2001年版，第333页。29余延满、吴德乔自然人民事责任能力的若干问题兼与刘保玉、秦伟同志商榷，载法学研究，2001年第6期。30龙卫球民法总论，中国法制出版社，2002年版，第234页。31李凤章、吴民许、白

24、哲编著民法总论原理规则案例，清华大学出版社，2006年版，第95页。32柳经纬民法总论，厦门大学出版社，2002年版，第8789页。33刘满达电子交易法研究，知识产权出版社，2004年版，第24页。34马骏驹，余延满民法原论（第二版），法律出版社，2005年版，第98页。35王利明中国民法年刊2004，法律出版社，2006年版，第153页。6参考文献1王利明电子商务法律制度冲击与因应，人民法院出版社，2005年版。2李永军合同法（第二版），法律出版社，2005年版。3高富平电子合同与电子签名法研究报告，北京大学出版社，2005年版。4王利明电子商务法研究，中国法制出版社，2003年版。5刘满达

25、电子交易法研究，知识产权出版社，2004年版。6柳经纬民法总论，厦门大学出版社，2000年版。7杨桢英美契约法论（第三版），北京大学出版社，2003年版。8马骏驹、余延满民法原论（第二版），法律出版社，2005年版。9尹忠显新合同法审判实务研究，人民法院出版社，2006年版。10李凤章、吴民许、白哲民法总论原理、规则与案例，清华大学出版社，2006年版。11张楚电子商务法教程，清华大学出版社，2005年版。12刘德良网络时代的民法学问题，人民法院出版社，2004年版。13杨立新电子商务侵权法，知识产权出版社，2005年版。14阚凯力、张楚外国电子商务法，北京邮电大学出版社，2000年版。15王

26、利明中国民法典草案建议稿及说明，中国法制出版社，2004年版。16万以娴电子商务之法律问题以网络交易为中心，法律出版社，2001年版。17王利明中国民法年刊2004，法律出版社，2006年版。18德迪特尔梅迪库斯德国民法总论，邵建东译，法律出版社，2000年版。19李双元、王海浪电子商务法若干问题研究，北京大学出版社，2003年版。20李锡鹤民法原理论稿，法律出版社，2008年版。21王利明民法学（第二版），法律出版社，2007年版。22梅绍祖电子商务法律规范，清华大学出版社，2000年版。23高富平、张楚电子商务法（第二版），北京大学出版社，2002年版。24龙著华自然人缔约能力制度研究，载现代法学，2004年第8期。25王堃、李倩浅析电子合同中未成年人的电子缔约能力，载法制与社会，2007年第7期。26李红军浅析电子合同对传统契约理论的挑战，载法制与社会，2008年第6期（下）。27PAULRICHARDSLAWOFCONTRACT,5THEDITION，LAWPRESS，200328RONALDJMANNJANEKWINNELECTRONICCOMMERCE,CITICPUBLISHINGHOUSE，2003