集体土地所有权实现的困境及其出路.doc

1、集体土地所有权实现的困境及其出路摘要： 集体土地所有权是集体所有制的基本法律实现形式。研究表明，集体土地所有权在本质上是私法中的财产权，却负载来自公权力施加的诸多“社会义务” 。即使在当下仍然具备有效实现集体土地所有权之必要性。集体土地所有权实现是增加农民收入的重要渠道，是供给农村公共产品的物质来源和调节农村收入分配的重要保障。在多元价值体系中，由经济效益、实质公平、经济安全构筑的价值序列，是集体土地所有权实现方面相关立法的价值目标。针对当前面临的主体立法不足、权能限制过多、收益不当流失、相关法律机制缺位等困境，必须以集体土地所有权的属性为逻辑起点，坚持国家适度干预的法治进路，探寻集体土地所有

2、权实现的法治出路。 关键词：实质公平；价值序列；现实困境；法治进路 中图分类号： DF45 文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2015.05.07 改革开放以后，集体土地所有权逐步写入民法通则 、 土地管理法 、 物权法 。 物权法对集体土地冠以“集体所有权”的类称，使得集体土地所有权成为与国家所有权、私人所有权并列的一类重要物权。在立法框架中，集体土地所有权主要表现为一种财产性权利。如何实现集体土地所有权，仍然是新型城镇化背景下党和国家重点关注的战略性问题。 中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定 、2014 年“中央一号文件”提出“发展壮大集体经济

3、” 、 “依法维护农民土地承包经营权” ，事实上回应了当代是否应当有效实现集体土地所有权等问题，这成为法学界应当深入探究的重大命题。 一、集体土地所有权及其实现的现实需求 （一）集体土地所有权的基本属性 截至目前，集体土地所有权一词仍然未直接出现在我国土地管理法 、 物权法等法律中。 物权法在体系框架上将集体土地纳入“所有权”中，间接认可了广为学界使用的“集体土地所有权” 。事实上，有关集体土地所有权的基本属性，是我国学界长期关注和探讨的基础性命题。目前，关于集体土地所有权属性的学说，主要包括“共有（或合有）说”主张该观点的学者如温世扬、王铁雄、肖方扬等。 （参见：温世扬，林晓镍.集体所有土地

4、诸物权形态剖析J.法制与社会发展，1999（2）：39-43；王铁雄.集体土地所有权制度之完善：民法典制定中不容忽视的问题J.法学，2003（2）：41-47；肖方扬.集体土地所有权的缺陷及完善对策J.中外法学，1999（4）：86-90.） 、 “新型总有说”主张该观点的学者，如南国庆、渠涛。 （参见：南国庆.农村集体土地所有权问题研究J.郑州大学学报（哲学社会科学版） ，2002（6）：79-82；渠涛.民法理论与制度比较研究M.北京：中国政法大学出版社，2004：402.） 、“组织主体说”1、 “新型所有权形态说”2、 “私权说”3等。尽管上述学说存在或多或少的问题，但既有研究仍然可以

5、在如下方面为集体土地所有权基本属性的研究提供重要借鉴：第一，集体土地所有权属于全部集体成员所有，但全部集体成员并非是某个时间点具有生命体的全体自然人。第二，鉴于集体土地所有权已经被民法通则第 74 条、物权法第 2 编间接确认，关于集体土地所有权属性的考察，必须落实到私法中的所有权维度内。第三，集体土地所有权与集体土地所有权主体属于法学中不同的概念范畴，两者的“交集”仅在于集体土地权属的法律设定。 事实上，关于集体土地所有权属性的研究，不可避免涉及政治学、经济学、法学以及其他相关学科理论及方法的综合运用。尽管大陆法系学者对是否应当作公法与私法的划分以及公法与私法的划分标准仍存在一定争议，但集体

6、所有权只能存在于私法中，并可适用“目的说” （有学者称为“利益说” ） 4、 “主体说”5、 “意思说” 主张该观点的学者如韩松、陈红光等。 （参见：韩松.集体所有制、集体所有权及其实现的企业形式M.北京：法律出版社，2009：91-92；陈红光，曹达全.公私法划分问题叹息J.安徽大学法律评论，2006（2）.） 、 “调整关系说”6等学说加以解读。自盖尤斯提出“物法”至今， “所有权”一词始终为私法话语体系所专有。集体土地所有权作为法律实现社会主义生产资料集体所有制的基本形式，仍然引入的是私法的基本理论体系和立法技术。在主体平等性、客体特定性、内容私益性等方面，集体土地所有权与私法中的所有权

7、基本“吻合” 。同时，国家为了维护和实现特定公共利益，对集体土地所有权施加“社会义务”7，使其受到来自公法的诸多限制8。 集体土地所有权的财产权属性已由我国宪法以及民法通则 、土地管理法 、 物权法等法律加以确认。 宪法第 10 条原则规定了土地的集体所有；民法通则第 5 章第 1 节（“财产所有权和与财产所有权有关的财产权” ）规定了有关集体土地所有权的内容；物权法将集体土地的所有权纳入“所有权”一编，并将集体土地所有权与国家所有权、私人所有权并列。集体土地所有权作为现行法中的财产权，其法律属性还体现在许多地方性法规或地方政府规章中。例如， 广东省农村集体资产管理条例第 7 条、 重庆市农村

8、集体资产管理条例第 3 条和第 8 条，将集体土地作为重要的“农村集体资产” ，规定由“集体所有”。此外，我国截至 2012 年底已完成 94.7%的集体土地所有权登记颁证工作9，集体土地所有权的财产权属性在正式法律文书中得以体现。 （二）集体土地所有权实现的现实需求 在权利体系中，唯有将法定权利转化为现实权利，才能再现生活的事实并对主体形成实际价值10。集体土地所有权作为重要的财产权，同样需要通过权利实现才能将集体土地所有权背后的所有者利益予以落实。近年来，尽管集体土地所有权及其存在价值饱受部分学者质疑 相关学者如江平、刘俊、颜运秋等。 （参见：江平.私有财产权的保护J.中国司法，2004（

9、7）：5-6；刘俊.我国集体土地所有权法律制度改革方向与出路（发言提纲）G/刘云生.中国不动产法研究：第5 卷.北京：法律出版社，2010；颜运秋，王泽辉.国有化：中国农村集体土地所有权制度变革之路J.湘潭大学学报（哲学社会科学版） ，2005（2）：102-107.） ，但从国家、社会、集体、农民等主体多维利益实现的角度观之，集体土地所有权实现不仅是社会主义生产资料集体所有制的应有之义，而且在当下同样具备推动其有效实现的理论价值和实践需求。 集体土地所有权实现是实现集体所有制的基本形式。依据我国宪法规定，我国社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制（全民所有制和劳动群众集体所有制）

10、。劳动群众集体所有制是适应我国农村现阶段生产力的主要经济形式，具有优越性和进步性11。尽管我国生产资料公有制与马克思、恩格斯所提出的社会主义生产资料公有制在理论背景、基本内容等方面有一定差异，但有关生产资料公有制的思想精髓早已植入我国相关法律政策实践。在转化中，生产资料公有制并非现代法治社会的法律语言和基本内容，因而须借助立法技术，将其转换为“法言法语” ，以获得法律的确认和保护。立法者将集体所有制的思想精髓“改造”成“权利” （集体土地所有权）这一最基本范畴，集体土地所有权遂成为法律实现集体所有制的基本形式。 集体土地所有权实现是增加农民收入的必要渠道。 中共中央关于全面深化改革若干重大问题

11、的决定提出，赋予农民更多财产权利、探索农民增加财产性收入渠道等重大任务。尽管增加农民收入有多种渠道，但集体土地作为农民及其所在集体最重要的资源和资产，是农民收入增加的重要物质基础。农民既可以开展农业生产经营和流转农村土地经营权，又可依据集体成员资格参与集体土地所有权收益分配。尽管集体土地承包经营权及其流转收益是农民当下获取土地收益的最主要形式，但集体收益分配仍然是农民收入增长所不可缺失的重要渠道。参与集体土地所有权实现所形成的集体收益分配，同样是农民作为集体成员的主体性体现。那种以农民土地承包经营权及其流转收益现状来否定集体土地所有权及其实现的观点是完全站不住脚的。 集体土地所有权实现是供给农

12、村公共产品的物质来源。农村公共产品是农村地区具有非竞争性、非排他性的“物品” ，其供给原本应当由国家（政府）承担主要职责，但农村社会中的“集体”却始终肩负着供给农村公共产品之责。 “集体”供给农村公共产品主要形成于高级农业生产合作社时期，在人民公社体制解体后逐步转变为对集体成员基本生存权的补充性保障功能人民公社体制解体以前， “集体”曾先后以高级农业生产合作社、人民公社下的公社、生产大队、生产队等组织形态存在，除组织农业生产经营之外，还承担了举办公益事业、建设公共设施、救济贫困农民等职责；人民公社体制解体后， “集体”在法律和政策上演变为纯粹的集体土地所有权主体，却仍然承担了在集体范围内开展公

13、益事业和公共设施建设、 “五保”等职责。不过，这种职责随着集体实力的普遍削弱，已从基本责任演变为一种补充责任。 。例如， 农村五保供养工作条例 （国务院令第 456 号）第 11 条规定：有条件的地方从农村集体经营等收入中安排资金，补助和改善农村五保供养对象的生活；县级农村社会养老保险基本方案（试行） （民办发19922 号）规定：“个人交纳为主，集体补助为辅，国家予以政策扶持” ；国务院关于开展新型农村社会养老保险试点的指导意见 （国发200932 号）则将其调整为“个人缴费、集体补助、政府补贴” 。 “集体补助”必须以集体土地所有权实现作为经济保障和物质来源。 此外，集体土地所有权实现还是

14、实现农村收入公平分配的重要保障。中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定 、 国务院批转深化收入分配制度改革若干意见提出并确立了如何处理初次分配和再分配关系等收入分配改革要求。在农村收入分配调整中，国家是最重要的责任主体。事实上， “集体”同样具备调节农村收入分配的优势和条件。在人民公社解体前，高级农业生产合作社、人民公社依据高级农业生产合作社示范章程 、 关于人民公社的十八个问题 ，调整成员之间的生产经营收益分配；人民公社体制解体后， “集体”成为纯粹的集体土地所有者，却仍能通过实现集体土地所有权收益并在此基础上，通过供给农村公共产品的方式，调整集体范围内初次分配和“二次分配” 。这种优势

15、的发挥，有助于促进集体成员之间收入的公平分配，弥补国家能力之不足。二、集体土地所有权实现的制度价值 关于价值的讨论，是学界长期关注且始终莫衷一是的研究命题。在哲学中，出现了诸多有关“价值”的有益探索。事实上，哲学上的“价值”与“法律价值”存在“源”与“流”的关系，哲学中有关“价值”的理论成果，也被法学界吸收接纳。法律价值同样是法学界不能回避的基础命题12，是“一种对现实目标和目的之追求”13。我国有关法律价值的探索，大致始于 20 世纪 80 年代，于 20 世纪 90 年代达至鼎盛时期我国法学界对“法律价值”的研究主要集中于 20 世纪 90 年代。笔者于 2014 年 10 月 6 日，以

16、“法律价值”为篇名在“中国知网”进行检索，以 1991 年 1 月 1 日至 1999 年 12 月 31 日为期限，在法学类核心期刊中检索命中 32 篇。其中， 法律科学（西北政法学院学报） 7 篇、 政治与法律1 篇、 政法论坛1 篇、 法学研究1 篇、 中南政法学院学报1 篇、 当代法学1 篇、 法商研究（中南政法学院学报） 1 篇、中外法学2 篇、 法学杂志1 篇、 法学1 篇、 甘肃政法学院学报1 篇。 。 “效用论”该说认为，法律价值是法具有的满足人们（包括个体、群体和社会）某种需求的有用性。 （参见：卓泽渊.法的价值论M.北京：法律出版社，2006：46；吕世伦，文正邦.法哲学论

17、M.北京：中国人民大学出版社，1999：358.） 、 “意义论”该说可参考卓泽源、吕世伦等学者相关研究成果。 （参见：卓泽渊.法的价值论M.北京：法律出版社，2006：46-47；吕世伦，文正邦.法哲学论M.北京：中国人民大学出版社，1999：359.） 、 “关系论”该说将法律价值定位为特定主体的需要与法律的属性、功能之间的关系，并通过法律实践予以展现。 、 “评价论”该说认为，法律价值是在法律与主体的关系中，法律对特定主体需要的满足情况以及由此而产生的主体对法律的评价。 （参见：付子堂.法理学进阶M.北京：法律出版社，2005：80.）是我国学界有关“法律价值”的主要学说。对此，本文更赞

18、同采取“评价说” ，以探索集体土地所有权实现的制度价值。 （一）经济效益 随着法律日益嵌入经济社会生活， “效益”价值逐渐从经济学领域进入法学视野，以评判法律实施效果。经济效益已经成为经济法学等重要学科理论和立法的基本价值之一。集体土地所有权制度作为中国特色的法律规范体系，以如何有效实现集体土地所有权为目标，同样蕴含了对“经济效益”的价值追求。作为集体土地所有权实现的制度价值， “经济效益”可分解为“微观经济效益” 、 “中观经济效益” 、 “宏观经济效益” 。其中， “微观经济效益”体现为成员的个体效益。集体成员作为“集体”中的一员，是集体土地所有权实现之利益的最终归属者，在集体土地所有权实

19、现中存在收益最大化的需求。 “中观经济效益”是成员集体的经济效益。集体土地所有权属于成员集体所有，其实现直接指向集体利益。“宏观经济效益”则是社会的经济效益，属于社会公共利益的范畴。集体土地作为人类共同拥有的稀缺性、公共性资源，同样内含了促进国家、社会对集体土地上相关经济效益实现的需要。 随着集体土地资源日趋紧张，在集体土地上的成员利益、集体利益、社会利益和国家利益之间往往存在矛盾与冲突的可能，这就需要建立有效协调上述多元利益的法律机制。对此，相关法律协调机制应当综合考虑集体土地所有权实现与集体成员基本生存权保障、集体实力增长、社会公共利益实现之间的不同关联程度。集体土地是集体成员基本生存权保

20、障的主要物质来源，也是“集体”供给公共产品和收入分配调整的物质保障。不难发现，成员基本生存权保障事关集体成员基本人权，原则上应当优先于集体利益的实现。集体利益是集体土地所有权实现的直接效果，原则上同样应当优先于社会公共利益。当然，成员基本生存权保障和集体利益实现，应当以不危及公共利益为前提和基础。在有效满足集体成员基本生存权保障需要的前提下，集体利益和社会公共利益才得以更好实现。 （二）实质公平 随着自由资本主义社会发展到垄断资本主义社会，政府日益介入私人领域，国家与社会、公法与私法的传统二元格局被彻底打破。国家的许多立法正是在正视形式公平之不足的基础上，更加倾向于关注结果的公平、实质的正义，

21、对不同的人给予不同对待的实质公平价值得以形成。集体土地所有权承载着实现生产资料集体所有制的诸多使命，被立法者施加了诸多“社会义务” 。在集体土地所有权制度中，集体土地所有权的“社会义务”实质上是实质公平的法律体现。引入实质公平是立法者通过法律规则设计，着力应对农村贫富差距、农民基本生存权保障等问题的必然选择。作为集体土地所有权实现的制度诉求，实质公平同样以尊重形式公平为前提和基础，更加关注结果公平的实现。 集体土地所有权实现中的实质公平价值，同样是反思我国现代法治困境的结果。实质公平对集体土地所有权实现方面的法律制度和法律机制改革，提出了如下基本要求：（1）以集体成员平等性为基础。集体成员在集体土地所有权上的平等性，也包括了集体土地所有权实现中主体地位的平等。无论是在集体土地所有权实现中的权利设定与保护，还是收益分配，都应当以集体成员地位和权利平等为基础准则。 （2）倾斜保护弱势集体成员。在集体范围内，集体土地所有权收益等集体利益的分配以及农村公共产品供给，都应当明辨集体成员之间客观存在的经济力差异，倾斜保护弱势成员的基本生存权。 （3）促进集体成员的均衡发展，即对弱势集体成员的基本生存权予以倾斜保护的同时，不得制约其他集体成员发展权的有效实现。对弱势集体成员的保护，不得以降低其他成员开展农业生产经营的主动性和积极性为代价。