城市地下开发中的公共地役权与市场化补偿.doc

1、1城市地下开发中的公共地役权与市场化补偿摘 要：公共地役权在法律层面可定位为公法上的准征用行为，随着城市地下公共设施增多，与此相关的公共地役权也日益常见并凸显出立法和实践中存在的现实问题。城市地下开发具有地下、隐蔽性和专业性等特性，如何才能保障供役地人对地下开发中的地役需求充分认知，避免行政机关或组织借上述特性遮蔽其任意设立公共地役权的滥权行为，是考量未来发展趋势的重要价值诉求。对城市地下开发中公共地役权造成的损失，应进行市场化认定并在此基础上进行补偿，但在涉及到“在地下设立的公共地役权”时，会有一定的特殊性。 关键词：城市地下开发；公共设施；公共地役权；补偿 中图分类号：D922.304 文

2、献标志码：A 文章编号：1002-7408（2014）01-0107-03 随着我国城市化进程的推进，城市的集约化程度越来越高，尤其在大城市，城市中心区域的建设用地紧张、公共设施不足等问题日益突出。在此背景下，人们把目光投向了地下空间，发展地下公共设施建设成为许多城市的重要选择。 “向地下要土地、要空间已成为城市历史发展的必然和世界性的发展趋势，并以此作为衡量城市现代化的重要标志。 ”1以地下铁路、地下通道、地下管网以及地下人防工程等为代表的地下公共设施在许多大城市已经与地上公共设施一样逐渐走入了人们的生活之中，成为城市综合体的重要组成部分，在城市居民生活质量改善方面发2挥着十分突出的作用。在

3、公共设施建设中，很多情况下会涉及到地役权问题，人们一般把其称为公共地役权（有人也把其称为行政地役权） 。城市地下开发中的公共地役权及补偿在实践中有没有需要厘清和改进的问题？对此，有必要进行深入的探讨。 一、公共地役权的法律定位与城市地下开发中相关现实问题的凸显 地役权是一个肇始于民法中的概念，是指不动产权利人为了自己的不动产使用的便利和效益，按照合同约定而利用他人的不动产的权利。2在上述定义中的“他人的不动产”既包括拥有所有权或使用权的土地，也包括建筑物等其他的不动产，根据法律规定，我国城市土地属于国家所有，私人只能取得城市土地的使用权。在法律层面，前者所指的“自己的不动产”被称为需役地，该不

4、动产权利人被称为地役权人；后者所指的“他人的不动产”被称为供役地，该不动产权利人可被称为供役地人。我国物权法第 156 条对此也有明确的规定：“地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益。 ”公共地役权的术语源自于地役权，但是与后者又有着明显的不同， 物权法对此并没有明确的规定，其内涵主要是指行政机关或拥有公共管理职能的其他组织为了公共利益的需要，而对某私人所有或使用的土地或其他不动产做出一定的限制，从而使所有人或使用人承受了某种额外的负担，使其不能完全按照自己的意志行使相关财产权利。3现在人们对于公共地役权争论颇多的是它应该属于私法调整还是应该归于公法规制。有人认为

5、其属于公法规制，比较典型的观点如有学者主张：“这种行政地役权究其实质，应视为一种行政机关依公共利益而对私人利益的剥夺、征3用，属于一种类似于征用私人财产的准征用行为。 ”4有人甚至明确指出：这种地役权并非民法上的地役权概念，与民法典中的地役权概念相去甚远，只是行政法或公法体系借用民法名词而已，本质上属于公法制度。5与上述观点不同，也有人认为公共地役权是一种特殊的地役权，并建议在物权法的框架下规定公共地役权的内容。6该观点实际上把公共地役权整体上归于私法调整的范畴。考察理论上的观点，前者处于主流的地位，即主张公共地役权为公法制度的观点更为普遍。 笔者认为，虽然运用了民法上“地役权”的概念，但公共

6、地役权应该归属于公法规制的范畴，主要有以下方面的原因：一是公共地役权设立的目的是为了不特定人公共利益的需要，这与民法上地役权的设定是为了特定人私益有明显的不同，符合行政目的的价值需求。二是公共地役权的设立往往是基于法律的规定，由具有公共管理职能的行政机关或组织单方强制设立，并不必然以合意和供役地人的同意作为设立的前提条件，换句话说，在其设立过程中存在着公共管理意义上的命令和服从关系，这符合行政法律关系的特点，而与民法意义上地役权的设定有比较显著的不同。需要说明的是，下文中将谈到的在现代社会通过“合同”等方式设立的公共地役权有增多的趋势，并不能从根本上改变其设立的公法属性，因为在这种情况下，采取

7、合同的方式只是更为符合行政民主化的需求，有助于协调双方的关系，尽可能地避免供役地人对公权力的抵触，但负有公共管理职能的机关或组织强制设立公共地役权的权力只是“备而不用” ，并未消失，其依然拥有行政优益权，在实在难以形成“合同”的情况下，仍然可以单方面强制设立公共地役权，在此过程中4公法规制的属性是一直存在的。三是公共地役权与民法上的地役权不同，不需要一定有需役地的存在，即后者的设立应该有需役地，而前者不以其为设立要件，而是强调公共利益的需要，这与公法调整中公共目的的需求一致。因而，正如上文有人所提到的，公共地役权只是借用了民法的名词，从内涵上已经完全不同，把其视为民法意义上特殊的地役权是值得商

8、榷的。 从本质上来讲，把公共地役权定位为公法上的准征用行为是恰当的，因为在公共利益的目的下，一方面有关行政机关或组织并没有完全取得“他人的不动产”的使用权，并不是完全意义上的征用行为；另一方面其又运用自己拥有的公共管理职能对“他人的不动产”的使用进行了限制，使得不特定的公众可以对其行使部分使用权，该私人的使用权不再完整，可称之为准征用行为。把公共地役权定位为公法上的准征用行为有诸多的积极意义。首先，公共地役权是可以由有关行政机关或组织单方强制设立的，这种单方的权力若得不到有效的规制，很可能会被滥用并侵犯公民的权益。根据现有的法治理论，公法的主要作用之一是控制公权力的行使，如要遵循法律保留原则、

9、要符合合理性的要求等，通过公法规制，有助于为公共地役权设立权力的行使划定一个比较明确的界限，避免越界侵入供役地人合法权益的范围。其次，有助于供役地人补偿的实现。现有的公共地役权绝大部分是根据法律的明确规定而强制设立的，法定强制设立并不意味着不予补偿，因为根据公法理论，当合法行为造成个别公民为了公共利益而做出“特别牺牲”时，就应该予以补偿。若把公共地役权定位为私法行为，在法定设立的情况下，显然供役5地人的补偿会面临着一定的障碍。第三，从现实来看，有权设定公共地役权的行政机关、组织和供役地人存在事实上的不平等，因为前者掌握着更多的公共资源并且是为了公共利益，占据着道义上的制高点，并非是私法意义上完

10、全平等的主体，若按照私法进行调整的话，在平等的形式下可能会带来对该私人主体不利的后果，因为该私人既要承受行政机关或组织施加的事实上的压力，又要承担私法平等形势下“自愿”的后果，救济和维权的渠道狭窄。把公共地役权归于公法调整的范畴，明确设立机关或组织与供役地人的不平等地位，可以充分发挥行政法等的控权和救济作用，比如行政诉讼中的举证责任倒置可以大大减轻相对人的举证责任。 在城市地下公共设施开发建设中，一般会对与之相毗连或相近的地表或地下土地及其他不动产的使用造成限制，这是由地下开发的特性决定的，因为地下开发必然会涉及到负重承载、换气通风和地上的出口联通等。公共地役权的设立往往是不可避免的，但是现实

11、中人们对此的认识和关注还远远不够，这既体现在立法中，也体现在实践操作中，主要包括以下方面： 首先，现有立法对城市地下开发中公共地役权设立的规定往往比较简略，基本的模式是侧重规定对供役地人的限制，但很少规定对设立权力进行规制的内容，比如石油天然气管道保护法第 30 条、31 条规定了在地下管道线路中心线两侧一定距离的范围内禁止从事或受严格标准控制的行为，包括建房以及修建其他建筑物、构筑物等；再如深圳市地下铁道建设管理暂行规定第 18 条第 2 款规定：“在地铁建设规划控制区内，非地铁建设的勘察、钻探，以及新建、改建、扩建的建筑物和6管线及其他设施需跨越或横穿地铁的，有关单位应事先征得地铁公司的同

12、意后，再按有关基建报建批准程序报市规划国土部门审核。 ”上述规定很明显都重在明确对供役地人的限制，但对于如何防止有关行政机关或组织滥用公共地役权设立权力等，缺乏明确具体的规定，不利于实现法律对公权力的规制功能。 其次，现有立法往往缺乏城市地下开发中公共地役权设立程序的规定，不利于供役地人程序权利的保障，最终可能导致公共地役权对供役地人的限制内容缺乏公正合理性。比如上述石油天然气管道保护法深圳市地下铁道建设管理暂行规定都没有这方面的规定。实践中供役地人的民主参与、发表意见以及听证权利等往往都难以有效地实现。城市地下公共设施开发具有隐蔽性和专业性的特点，其公共地役权设定也比较复杂，在实体内容不容易

13、判断的情况下，程序规定就显得更为重要，相关立法规范的阙如实有改进的必要。 第三，现有立法一般都没有规定对于城市地下开发中公共地役权设定的补偿，实践中也往往把对私人拥有使用权的土地或其他不动产的限制视为供役地人为公共利益应该做的贡献，很少对供役地人进行补偿，然而，在构成准征用并对供役地人造成损失的情况下是应该进行补偿的，否则不符合现代法治对于私有财产权进行保护的精神。 二、城市地下开发中公共地役权设立的发展趋势展望 我国城市地下空间开发正在快速推进，地下铁路、管网等公共设施的建设日新月异，与此相关的公共地役权会越来越多的呈现出来，而且由于地下公共设施具有地下、隐蔽性和专业性等特点，其公共地役权的

14、7设立也呈现出某些特殊性，比如相关的公共地役权可以针对他人地下不动产设立，供役地人对于地下公共设施的地役需求进行有效认知的难度较大等。下面结合法治的需求及上文有关现实问题的阐述，对其发展趋势具体分析。笔者认为，主要集中在以下方面： 一是“在地下设立的公共地役权”会日益增多，并会和“在地上设立的公共地役权”一样在立法和实践中为人们所重视。现有城市地下开发中的公共地役权一般是针对私人拥有使用权的地表土地或其他不动产设立的，笔者把其称为“在地上设立的公共地役权” ，如上文提到的石油天然气管道保护法和深圳市地下铁道建设管理暂行规定的相关规定等。然而，我国物权法第 136 条规定：“建设用地使用权可以在

15、土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。 ”随着地下建设用地使用权的单独设立，私人拥有使用权的地下土地空间和地下不动产会越来越多，那么，在进行城市地下公共设施建设的过程中，就有可能对私人拥有使用权的地下土地空间和地下不动产设定公共地役权，笔者把其称为“在地下设立的公共地役权” ，立法和实践中对这一问题还尚未有充分的因应。从近些年的实践来看，在一些大城市中，由于地表建设用地资源越来越紧张，国家把地下建设用地使用权有偿转让给私人进行建设开发逐渐已经成为一种常态。2005 年深圳市对福田区的两宗地下建设用地空间使用权进行拍卖，被一公司竞得，这是我国首次以市

16、场化有偿方式出让城市地下建设用地使用权，至此之后，相应的出让活动在各地已经非常普遍。私人在取得地下空间使用权后必然会进行地下私人设施的建设，比如建设私人所有8的地下商场、车库等，那么，为了保障地下公共设施的建设，在进行城市地下开发中，很可能会对上述私人有偿取得使用权的地下空间或其他私有不动产设立公共地役权，比如可能要求私人为地下公共设施预留通风口或出口、不得进行有损地下公共设施的地下不动产建设等，根据现有的发展，可以肯定的预测这种情况会越来越常见。 二是城市地下开发中公共地役权的设立模式会更为多元化，会更多地通过协商的方式来进行，这既符合行政民主化的要求，也有助于克服城市地下开发隐蔽性、专业性

17、带来的对供役地人权益保护的不利。现有城市地下公共设施建设中需要设定公共地役权的，往往是有关行政机关或组织根据法律的规定采取强制命令的方式设立，比如通过命令的方式为地下公共设施设定出口通道等，供役地人只能服从。采取这种方式设立既有优势，也有不足，优势在于效率比较高，可以充分借助公权力拥有的高权迅速地推进；缺点在于难以最大限度地照顾供役地人的需求，有时甚至会引发当事人的抵触，尤其是城市地下公共设施的建设往往是在城市中心城区居住人口密集的地方，若不考虑地上的实际情况，强制设定公共地役权，可能会给当事人带来较大的损失。因而为了更好地保障当事人权益，在符合法律规定的前提下，公共地役权设立时应该尽可能的与

18、当事人进行协商，比如协商确定公共地役权的方式、地点、补偿的标准等，这符合行政民主化和保障人权的基本需求，可以在保障当事人权益的基础上防止矛盾的激化，有助于当事人积极配合公共地役权的实现，从而最大限度地创造社会效益。在具体模式上，有人提出可以采取行政合同模式、捐赠奖励模式等，认为上述模式体现了公平自愿的协9议精神，最大限度地降低了不动产权人的抵触行为，因而可产生良好的社会效果。7笔者认同上述观点，通过协商，有助于供役地人充分认知公共地役权给自己带来的限制程度和容忍义务的界限，在某种程度上有助于遏制行政机关或组织进行暗箱操作的可能性，有利于供役地人权益的有效保障和救济，因此，城市地下开发中公共地役

19、权设立模式的多元化是一个重要的发展趋势。 三是城市地下开发中公共地役权所涉供役地人的程序权利需求会日益强烈，相关的设立程序会逐步完善，并尽可能地适应地下开发隐蔽性、专业性强的特征，保障供役地人的权益需要，最大程度地避免行政机关和其他组织借以地下开发的隐蔽性和专业性遮蔽其任意设定公共地役权的滥权行为。在行政法律关系中，行政机关享有更多实体上的行政权力，负有更多的程序义务，而相对人则享有比较多的程序权利，同时负有比较多的实体义务，从而达到权利（力）义务上的相对平衡状态。通过这种相对平衡状态实现对公权力的监督、制约作用。伴随着我国公民权利意识的提高，为更好地规制公权力，相对人日益重视对于程序权利的维

20、护，作为利害关系人的供役地人对于相关的程序权利如对地下公共设施建设的知情权、发表意见的权利、要求有关行政机关或组织说明理由的权利等一定会积极主张，这也是现代行政法治的必然结果。 “利害关系人监督行政权与自身利益的实现直接相关，因而在行政行为的过程中会尽自己的最大努力，防止行政权的不当或违法行使。 ”8城市地下开发中公共地役权设立程序的完善应尽可能地体现地下开发隐蔽性、专业性的特性，强化设立机关或组织的程序义务，比如可以强制要求其说明理由的内容应该通俗、易懂，留出更为充分的10信息公开时间等，以更好地保证供役地人的知情权、参与权等的实现及其有效性。 三、城市地下开发中公共地役权造成损失的市场化认

21、定及补偿 既然公共地役权被定位为准征用行为，那么就有可能会对供役地人造成损失，在此情况下就会涉及到公法上的补偿问题。根据前述公法“特别牺牲”理论，供役地人为了公共利益而做出了特别牺牲，其“牺牲”的受益人是全体社会公众，那么国家作为社会公众的代表就应该给予其补偿。 “行政补偿以个人、组织所受的直接损失为限，合法权益受损的个人、组织不得根据其受损权益大小或国家、社会因之避免损失或获益大小提出超出其现实损失之外的补偿要求。 ”9也就是说，补偿限于直接损失，对于非直接损失不予以补偿，比如因建设地下公共设施而规定某已建成商品房 50 层以上的部分应该拆除，那么拆除部分的损失应为直接损失，应予补偿；假如商品房尚未开工建设，开发商主张因不能建设 50 层以上部分有损失的，不能视为直接损失，不应予以补偿，因为损失尚未发生，但若符合信赖保护原则的，开发商可主张信赖利益保护。那么，如何确定公共地役权给供役地人造成的直接损失呢？笔者认为，在我国市场经济的背景下，一个最基本的原则是应该根据市场价值来评估供役地人受限制而带来的损失。 城市地下开发中公共地役权的补偿有一定的特殊性，因为公共地役权既有可能是针对私人拥有使用权的地表土地及不动产设定，也有可能是针对私人拥有使用权的地下土地空间及不动产设定，一般来说前者比较常见，但是随着地下空间价值逐渐为人们所认知，后者会逐渐增多。