对当前法院“调解主流化”的理性思考.doc

1、1对当前法院“调解主流化”的理性思考近年来，调解又悄然“复兴” 。从“能调则调、当判则判”到“调判结合、案结事了” ，再发展至“逢案必调” ，诉前调解、立案调解、委托调解、诉调对接， “大调解”格局的架构，多种调解方式的交织渗透，勿庸置疑，调解已成为当前民事审判方式的主导。在绩效考评体系中，调解率的权重，就法院的考核指标而言达到 12%，就民事审判部门的考核指标而言达到 11%，与法官业绩直接挂钩的涉及调解率的数据共有 9 项。调解，已成为审判方式的主流。一些法院大力总结调解经验，开展调解能手比赛，甚至出现了“全调解” 、 “零判决”现象。 “赞扬、肯定、批评、拒绝法官、律师、当事人、学者对调

2、解态度不一，在调解之路上，谁都走得不轻松。 ”南方周末记者撰文并发出这样的感慨。正如一个硬币的两面，一个被空前关注的指标也必然会产生正负效应。在倡导和谐的当下，纠正对调解的误读，发挥调解的正面效应，同时理性坚守“调判结合”司法观，适度平衡调判功能，应是能动司法的必然选择。一、价值认知：法院调解制度有其不容撼动的司法与社会价值 1、法院调解适应我国国情，体现基本的民族法律心态。作为一项历时已久、长盛不衰的司法制度，调解一直呈现出其独特的社会价值，并被绝大多数民事主体所接受与适应。基于法官在法律素养、思维定向、价值判断以及斡旋技巧方面的优势性与权威性，在选择诉讼后，自觉主2动接受法院调解已成为当事

3、人日已沉淀的观念凝结，并成为一种切实可行的解决争议的上佳方法。 2、法院调解是在社会转型期解决纷繁矛盾的利器。当前社会，利益格局不断调整，各种矛盾纠纷凸显，一些民众由对诉讼的旁观转为对诉讼的热衷，种种因素催生大量矛盾突出、疑难复杂的案件，法院面临空前的维稳重任。作为实现“案结事了人和”的最好的解决纠纷的方式，所谓“一次有瑕疵的调解胜过一次艰难的判决” ，法院调解呈现出其不可替代的优势，对于快速有效审结案件、提高办案效率、降低涉诉信访压力与风险、避免当事人反复缠诉、实现社会和谐具有重要的作用。 3、法院调解有利于缓解“执行难” 。长期以来， “执行难”问题一直难以得到根本性解决，对于法院判决的案

4、件，当事人出于不服、抗拒、逃避等心理，往往不愿自觉主动地配合法院执行， “老赖”现象并不鲜见；而通过法院调解的案件，一部分在调解结案时已自觉履行，即使未即时履行的，绝大多数当事人也不存在拒绝履行的心理障碍，而是处于积极主动的心态，并能得到胜诉方的谅解，即使到执行阶段也大多能通过和解的方式解决，使纷争彻底消停，从一定程度上缓解了“执行难” 。 二、重新审视：过度重视与强调调解可能带来的负面 法院调解承载着诸多的司法功能，该项功能因时代的演变被定格、被重视，以至被着重强调，其身份交迭的脉络清晰可寻。直至在法院内部实行绩效考核的的今天，调解率作为绩效指标权重相当高的一项，已被人民法院置于空前重视的高

5、度，可以说，调解意识已深深植根于每一个法官心中，自诉前至执行渗透于每起案件的每个细小的环节中。而3认真反思，过份追求调解率也会不可避免地产生其负面影响，我们应重新审视其缺陷与不足，使其回复恰当的地位。 1、调解过程因缺乏程序保障可能产生失当情形。 由于现行民诉法及其相关司法解释对法院调解的规定过于笼统，未作严格的界定，虽然对于调解应遵循的自愿、合法等原则作了规定，但缺乏一套具体的、操作性强的规则来保障原则的落实，对调解程序的发动和终结，调解方案的提出，调解的方式和期限等均缺乏明确而详细的规定，尤其对法定的调解行为缺乏制度规范。由于法律对调解制度在设计上存在缺陷，可能使法官行为陷于失范并造成审判

6、活动的无序状态。实体法约束的软化，可能造成调解结果的隐性违法和审判权的随意滥用。调解程序的随意启动、调解无具体期限，明知调解可能无望仍反复多次安排调解，调解不能成立后案件被搁置一边，都可能造成调解失当的情形。 2、调解过程存在违反自愿合法原则的契机 当事人合意以及对自己民事权利和诉讼权利的处分与选择是诉讼调解制度的本质要求，但实际操作中由于机制的缺陷，对自愿原则的规定过于宽泛。虽然民诉法第一百八十条规定了“当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审” 。但在实践中，仍有个别法官通过以拖促调、以判压调、以劝诱调等手段，隐性地迫使当事人

7、接受法院预设的调解方案，而当事人很难举证证明法官在调解中违反了自愿原则，亦难以举证其被强制调解，所以申请再审成功的可能性相当小。 43、对恶意调解与批量案件的调解缺乏监督制约。 法官对当事人自愿达成的调解协议的合法性负有审查义务，但在有些情况下，调解是由当事人自行协商形成一致意见后，再诉至法院要求确认协议的效力。审判实践中，不排除有的案件当事人恶意串通，为逃避他人债务以诉讼调解方式转移财产、规避法律责任，较为常见的有假离婚、假抵债、假清偿，即所谓的“手拉手”调解。而这类案件，往往是事后发现调解目的的恶意，其行为损害了国家、集体或案外人的利益，而我国法律对此种调解行为缺乏相应的预防补救措施。此外

8、，一些法院为追求绩效考核指标的理想化，大量受理原告或被告为同一人或同一单位且诉讼请求相似的同类型案件，在极短时间内以调解方式处理，此种情形使案件信息、案件来源以及案件本身的真实性受到质疑，也使得绩效指标的设置在某种程度上失去意义。 4、法官的“双重身份”影响司法公正与调解效果。 同一法官兼具调解者与审判者两种角色，影响司法公正，在调审结合的运行机制下，审判人员与调解人员身份竞合，这给法官为当事人选择结案方式留下很大的空间。在强调结案调撤率的今天，大多数法官都有一种强烈而明显的调解偏好，而不喜判决。 此外，由于热衷于调解，往往使法官更多地将精力放置于如何研究调解功能的发挥以及调解方法与技巧的把控

9、上，而忽视了对案情本身的研究，不利于提高法官撰写法律文书特别是判决书的能力，案件的高调解率同时也意味着一个又一个精品案例的流失，对案例指导制度的构建带来影响。 三、理性回归：对调解的合理定位与调判功能的合理5配置 当前正处于社会转型期，各种矛盾纠纷交织，新情况新问题层出不穷，对于如何解决纷争钝化矛盾，不能千篇一律调解为先，而要坚持调解与判决并重的原则。正如有学者提出， “调解的好处并非它一定是比判决更好、更有效的解决纠纷的方式。无论是哪种调解，其功用都在于为纠纷当当事人提供了判决之外的其他选项，增加了他的比较和选择各种解决纠纷方式的机会，可以降低他和社会解决纠纷的费用。对于司法机关来说，也可从

10、民众的大量选择中获得相关信息，改革与完善相应制度。因此可以说，判决和调解之间有一种长期的制度互补又相互竞争的关系” 。在当下，对调解功能合理定位显得尤为重要。 1、建立调审相对分离的诉前与庭前调解模式。 即将调解主要设置在诉前及庭前准备阶段，使其成为一个相对独立的诉讼阶段。将法官进行重新定位和分工，即一部分法官专门进行调解，一部分法官进行正常的审判。对于专门调解的法官应精挑细选，选择说明能力强、调解手段多样、熟悉社风民意、奉献意识强的优秀法官，赋予其角色定位，使其成为“术业有专攻”的调解型法官。 此外，对于调解前置和当事人提出诉前调解申请的案件，应明确规定调解时限，调解必须在这一期限内进行，对

11、于调解不成的案件设立自动转立案程序，而非无限期搁置，将其放在法综系统的诉前系统里，不予处理或有选择性地立案，使民众发出怨言。对于已进入审判程序的调解，如果当事人提出申请，或法官认为有必要进行调解的，可主持调解，调解时间和调解次数也应明确，调解不成的，应重新启动审判程序，这6样能给予办案法官以心理紧迫感，防止诉讼拖延。 2、重新界定“调解优先”的适用范围。 我国民事诉讼法只是原则性地规定了“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解” 。这样的规定使法院调解范围流于宽泛。对那些不适宜法院调解的案件进行调解，可能造成错案的产生，使法院调解追求的效率目标不仅无法实现，也可能带来负面影响。

12、 “能调则调，当判则判” ，调与判不可偏废，坚持调判结合的司法观是不二的选择。在民事诉讼中有必要根据案件的繁简程度、标的额等因素进行程序分流，确定不同的适用程序。在适用调解的案件范围上，下列民事案件应作为调解的重点：一是涉及婚姻、家庭、亲属关系以及邻里关系的关系修复型纠纷；二是小额的债务类案件；三是涉及人数众多的劳动争议、房产纠纷、土地纠纷等事关社会稳定的群体性纠纷；四是涉及产业升级与转移、项目建设与开发以及涉拆的与事关维稳大局的物权类民事案件。对于以下几类案件不适用调解：适用特别程序、督促程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序的案件；涉及行政性因素的案件；以票据、其他流通证券为诉讼标的的案

13、件；大标的的借款类案件以及人民法院认为性质上不宜适用调解的其他案件，以防止法官法院久调不决、无限期拖延诉讼以及在根本不适合调解的案件上反复运作的现象，使“零判决”这种明显有违司法规律的不正常现象从源头上得到扼制。 由此，调解在具有制度优势的同时也存在局限性。司法功能是多元化的，不仅体现在快速妥善地化解纷争，还体现为维护法律、创设规则、7实施社会控制与政策推进等。调解并非社会和谐的同义词，而只是审判权运行的重要方式。 3、进一步规范与明晰调解过程 对于诉讼调解的期限，可通过立法予以明确。同时，进一步规范调解人在调解过程中的地位和职能。在组织当事人双方进行调解的过程中，法官应保持中立、公正，不能偏

14、袒任何一方，避免给当事人心理施压或“以判压调、非调不可”的提示，法官的职责体现在主持当事人平等对话、协商并营造良好氛围、在调解遇到障碍时帮助双方恢复对话、打开当事人心灵使其领会调解主旨要义，明了案件的走向，接受调解对实现其权益的的益处，在征得双方当事人的同意后提出合理的调解方案并不断整合、对调解过程中存在的对话能力失衡的情况行使释明权、对达成的调解协议审查确认建议进入审判程序，调解中的当事人双方的陈述和意见不应带入诉讼程序中。 此外，在调解过程中，法官应做到审时度势，明辨是非，理性分析判断，如果调解过程和结果明显使一方利益或社会公共利益受损，则应果断终结调解程序，如当出现下列情形时，采用判决结

15、案的方式比调解更为适宜：1、一方当事人缺乏诚意，旨在利用调解拖延诉讼时；2、一方当事人诉讼能力差，而一方当事人提出的调解方案显失公平时；3、当事人双方恶意串通，隐瞒事实，借调解侵害国家、社会公共利益或第三人的合法权益时。 4、完善科学合理的绩效考核指标。 法院在立案审查方面应更趋严谨，对于突然涌入的批量案件应予以8警惕，不应在一味盲目追求高调解率的前提下，放松审查，而应由本院及上级法院的审判管理部门定期评查，对绩效指标实时监控，予以分析评估。对于明显有违调解原则、有“造假”嫌疑的案件进行内部通报，责令相关业务部门纠正，以防止不正常案件与假案的发生。着眼于考评短板，修正完善现有的调解考评机制，重

16、点考察调解的质量而非数量，避免机械化考评的弊端。在权重分配上，上级法院对于调解案件数的分值与调解率权重的设置予以适当降低。对于被评定为疑难复杂与化解重大矛盾的案件，因该类案件在调解时耗费了法官大量的心力，是法官不惧困难、不懈努力的结果，应在考核时给予较高分值，因为如果在指标数据的分值权重上不有所体现，则不利于对调解工作量的科学公允的测定，进而影响考评结果的公信力与权威性。 结语：调解这个话题看似老生常谈，但永不过时。我们所应追求的不是其在结案方式中所占比例的不断攀升，制造出一个又一个高调解率的“神话” ，而是它的更趋合理性与人性化，是该项制度的日益优化。相信在科学发展观的正确指导下，通过一代又

17、一代法官锲而不舍地摸索实践，该项制度将更加完善健全，进而在法治进程中发挥出不可替代的重要作用。 注 释： 如 2009 年，河南省南阳市中级人民法院发文在全市基层法院的各个法庭中开展“零判决竞赛”活动.广西通过开展“调解年”活动，百色市平果县旧城法庭、田林县浪平法庭全部案件调撤结案，成为“零判决”法庭；桂林市资源县车田法庭成为“零上诉”法庭. 9潘尤迪：论我国“大调解”体系下基层民事诉讼调解制度的缺陷及其完善构想 ，载法制与社会 ，2011 年第 4 期. 房茂利、武光太：法院调解的重构 ，载司法天地 ，2009 年第 5 期. 黄薇：浅谈当前民事调解制度的优劣及完善 ，载法学研究 ，2009 年第 3 期. 批量案件类型主要表现为信用卡案件、电信合同案件以及房产市场由于政策因素所致的数量不菲的房屋买卖合同解除案. 苏力：关于能动司法与大调解 （中国法学） ，2010 年第 1 期. 李学尧：“论司法的原初与衍生功能” ，载法学论坛2004 年第2 期.