法治政府的基本理论界说.doc

1、1法治政府的基本理论界说摘要：法治是现代政府的基本德性，它型塑政府的品格和程式，镶定了现代世俗社会人们的办事理念和控权模式。法治政府不是单一结构的存在，也非形式意义上的程序原则，而是集合观念、实体、形式和程序四个层面或构成要件的复合体。 关键词：法治；法治政府；基本理论 中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1673-1573（2013）01-0050-06 “世界正义工程” （The World Justice Project，简称 WJP）浩浩荡荡、风靡全球，法治政府随之“迎风起舞” ，成为政府再造的核心工程和主打模式。 作为现代政府治理的理想模式，法治（the rule of l

2、aw）之精义在于将政府所有权力“臣服”于法律之下（under the law） ，依据“确定的、经常的法律”1（P86）而行使，不论是立法权、行政权还是司法权都是“法律的仆人”2（P28） ，确立法律的至尊性。此语一出，法治，作为理念、规则和制度的运动，不可阻遏，其势澎湃，贯穿于立法装置、权力规制、政府运作、组织管理、责任落实、司法公正、人权保障的全过程。本文就其基本理论问题一一界说。 一、 “法治政府”的渊源追溯 何为“法治政府”？学理界成果汗牛充栋，中西方都是众说纷纭、2莫衷一是，但有一点共识却是高度一致，即当今世界法治“不可或缺”3（P3）并“上升为一种全球理想”3（P5） 。 西方对法

3、治的推崇和褒扬之词溢于言表。古希腊的政治共同体城邦（polis） ，被视为“善”的组织， “非为全体城邦的善而确立的法律是伪法律”4（P713） ， “法律是政府的主人、政府是法律的奴仆”4（P174） 。亚里士多德被视为西方法治主义的翘楚，铺垫了西方法治的底蕴和主线， “政治平等情形下的自治；政府官员服从法律；法律与理性相等同，可抵御统治权力固有的滥用倾向”5（P11） ，并提出其世所周知、振聋发聩的命题，即“法治优于一人之治”6（P78） 。古罗马被“古希腊化” ，承袭了法治主义的传统，西塞罗说“不遵守法律的国王是暴君”5（P13） ，谴责那些不遵守法律的“强者” （即统治者） ，进一步指

4、出统治的本质， “官员是说话的法律、法律是不说话的官员”7（P151） 。中世纪，西方法治的养料和乳汁，主要来自国王与教皇间的最高权之争、日耳曼习惯法和大宪章 ，其精神、原则与制度设计铺陈了近代法治主义和宪政主义的矿脉资源，如阿奎那秉持了自然法的精神，坚持认为“不正义的法律根本不是法律”8（P97） 。即便是奉行绝对专制主义的路易十四，也臣服于自然法的真理， “国王得到臣民的服从，他自己服从法律”9（P408） 。日耳曼习惯法， “君主处于法律之下”一直以来广泛地被视为中世纪法治的独立渊源。 大宪章的“正当法律过程”为近现代“正当程序原则”供给了源头活水，并把普通法院、陪审团和司法中立裁判增益

5、到前所未有的高度，为近现代法治添加了多彩的颜料。洛克，被奉为近代自由主义和法治主义的鼻祖，社会契约在他那里获得了最具3有影响力的表述，这一传统以理想化的措辞解释了法律与国家的起源，“在自然状态下，没有法律的生命是不安全的，易于发生争端；维护和平需要法律，公平的法律需要实施者和法官”5（P42） 。政府的目的或者善，就是在社会契约中受法律的支配，尊重和保护个体的自治，生命权、财产权、自由权、革命权不受剥夺，由高于国家法之上的自然法规定。洛克无疑把近代法治主义推向了一个新的高度，但其对自由、法治的论述和捍卫多带财产性限定。卢梭因袭了西方自由的传统，他的社会契约带有明显的直接民主和大众化的趋向，但他

6、对法治的推崇依然激情不减， “一个人服从他为自己规定的法律就是自由”10（P83） 。用法律来保障自由，排除和阻隔王权或政府权力的扩张，是近现代宪政主义的精髓和意蕴。孟德斯鸠的表述更加精辟以及流传甚广， “自由就是做法律所许可的一切事情的权利”11（P161） 。当然，我们必须明确，那个时代的自由与现在的自由相比无疑狭隘得多，更没有触及到资产阶级的私有制和下层公民的社会权利保障，而只是作为法律性姿态的自由，不全是社会实态性的自由，这种个人享有身体和思想不受政府干涉的完整性的权利的自由观是西方“自由主义传统中标准的自由观”12（P271） 。在自由主义的社会文化语境中，法治获得了运用理性和科学祛

7、除无知和迷信的精神信条，并构成近现代启蒙运动（Enlightenment）不可或缺的文化因子和秩序规范。法治成为中立性的度量衡，前所未有地受到遵从，是“据以构建政府和法律体系的正确原则”13（P9-33） 。 “如果同一个人或者由重要人物、贵族或平民组成的同一个机关行使这三个权力，即制定法律权、执行公共决议权和裁判私人犯罪或争讼权，则一切都完4了。 ”11（P162）这就是后世长盛不衰的三权分立原则，由洛克开创并由孟德斯鸠完善的权力分立原则，奠定了近现代国家构建的框架和基础，此后的资本主义国家和民族独立国家都深受此影响。在福利国家构建过程中，戴雪的 1888 年的宪法精义首次对法治作出了杰出的

8、现代诠释和分析，即后人津津乐道的法治“三层含义说”：第一， “除非明确违反国家普通法院以惯常方式确立的法律，任何人不受惩罚，其人身或财产不受侵害。在这种意义上，法治与任何人掌权者个人的广泛、武断或任意权力之强制行使为基础的政府制度相对立。 ”14（P110）第二，普通法律面前人人平等，即政府官员不应该享有特别豁免权或者特权，在司法面前不应该区别与其他所有人。第三， “凡宪章所有规则不但不是个人权利的渊源，而且只是由法院规定与执行个人权力后所产生的效果。”15（P244-245）戴雪的“三层含义说”尤其强调普通法院的功能和价值，把私法提升到公法之上，成为保护公民的关键。戴雪的法治思想透视了英国法

9、治成长的典型路径，即进化论或经验理性主义的法治模式，这与欧洲大陆大部分国家的构建理性主义法治道路相映成趣。面对日益盛行的社会福利国家，与戴雪相比，哈耶克对政府的自由裁量权更是深感恐惧， “专断的行政强制与法治这一英国自由的珍贵基础之逐渐瓦解”16（P43） 。戴雪和哈耶克都预设了法律与自由裁量之间的基本对立，将自由裁量等同于专断的意志。哈耶克还提出了一个简洁而颇具影响的法治定义：“剥夺一切技术细节，这意味着政府在其一切行为中都受事先颁布的确定规则的约束这些规则使得有可能相当确定地预测当局在既定情形下将如何使用其强制力，有可能以这种知识为基础规划个人5事务。 ”16（P80）哈耶克认为。法律体系

10、的一切规则具有三个属性：“法律必须是普遍的、平等的和确定的。 ”17哈耶克认识到不可能让任何法律体系都完全达到这三个属性，但他相信仍然可以近似地达到。哈耶克在捍卫法治是自由的基石这点上功不可没，抵制了法西斯全能主义和东方专制主义对人权和公民社会的侵蚀，肥沃了现代国家正当性的理想秩序和人权精神，论证了法治之道德性资源不可缺失。20 世纪 60 年代，新自然主义的代表人物之一，美国法学家富勒，提出了举世闻名的法治八项原则，即“法的一般性、公开性、不溯及既往（可预见性） 、清楚的（明确的） 、没有矛盾（法律规定的一致性） 、能够被遵守（可操作性） 、稳定性、官方行为与法律规定的一致性（政府守法） ”

11、18（P46-94） 。富勒对法律的价值属性有“外在道德”和“内在道德”之分，此法治的八项原则是指法律的“内在道德” 。此后，西方的法学家大多以此为基础，对法治的一般要求进行了延展，如强调司法独立、司法审查、律师自由等。20 世纪 80 年代，菲尼斯和拉兹也都提出了法治的八项原则，但都与富勒的法治八原则没有原则性的区别，这里就不赘述。在当代，法治逐渐迈向了“国际法”时代19。这恰恰说明，法治随着经济全球化而风靡全球，其思想、原则和精神已经渗透到社会有机体的边边角角。 “地球村”时代急切地呼唤高层次的法治治理，不久的将来， “国际性法治”或“法治的国际性构建”必然成为一种强劲趋势。 尽管中国传统

12、社会储备丰腴的法制资源，但学界主流观点都认为我国没有现代意义上的法治，即西方近现代规格上的法治。中国的法治需求内在地发轫于自身的现代化历史逻辑，梁启超开现代法治之先河，引领中国法治规划之风6骚，但其成果主要是学术性的译介和引入，其原创性和构建力远远不够。梁启超尽管没有让法治落地生根，然而毕竟奏响了法治中国化的号角，推动了中国法治化的实践。孙中山是法治中国化的第一个真正的追寻者、践行者， 五权宪法 中华民国临时约法是其光耀的典范，为后来中国的法治建设积淀了丰富的思想资源、文化因子和实践经验。改革开放后，法学界对法治的研究涌现出高潮，中国的法治化也进入新的历史时代。学理界对法治范畴有多样性的认识和

13、界定。张文显认为， “法治是一个内涵民主、自由、平等、人权、理性、文明、秩序、正义、效率与合法性等诸社会价值的综合观念” ，表征一种治国方略或社会调控方式，表征一种行为方式，也表征一种良好的秩序状态20。徐显明认为， “法治有着精神的、实体的和形式的三个方面构成要件。其中法治的精神要件包括善法、恶法价值标准的确立，法律至上地位的认同，法的统治观念的养成，权利文化人文基础的建立。法治的实体要件包括法律对待公共权力、国家责任、个人权利、社会自由、公民义务的原则和制度。法治的形式要件包括法制的统一性、法律的一般性、规范的有效性、司法的中立性和法律工作的职业性。 ”21夏勇认为， “法治是一项历史成就

14、、一种法制品德、一种道德价值和一种社会实践” 。他还把法治的形式意义表述为“法治的十大规诫” ，即有普遍的法律、法律为公众知晓、法律可预期、法律明确、法律无内在矛盾、法律可循、法律稳定、法律高于政府、司法权威和司法公正。22孙笑侠认为， “法治除了治国方略之外，还具有办事原则、法制模式、法律精神和社会秩序等几层含义。 ”23李林认为，法治“在理念层面上，主要是指统治和管理国家的理论、思想、7价值、意识和学说；在制度层面上，法治主要是指在法律基础上建立或形成的概括了法律制度、程序和规范的各项原则；在运行层面上，法治则主要是指法律秩序和法律实现的过程及状态。 ”24（P241）学者们对法治的探讨体

15、现了法治的多样性指向，反映出他们对法治的严密思考和深邃洞见。也有学者提出来，要把社会主义法治与资本主义法治区分开来，社会主义法治是更完善、更高层次的现代法治，我们主张的是人民的依法治国，是保证人民当家做主、为社会主义和人民群众服务的依法治国25。在实践层面， “依法治国，建设社会主义法治国家” “国家尊重和保障人权”已经入宪，成为宪法性规范，这彰显了我国民主政治建设的巨大进步。 挖掘西方和中国的法治资源，结合中国的具体国情，在思想旨趣上进行创新性置换和构造，凝结出中国特色的社会主义法治体系，这对于社会主义物质文明、政治文明、精神文明、和谐社会以及人的全面自由发展无疑具有重大的推动作用。 二、

16、“法治政府”的内涵界说 纵观世界法治的理论资源和实践姿态，就其精准而言，亚里士多德的界定最为著名和经典，即“已成立的法律获得了普遍的服从，而大家服从的法律又应该本身是制定的良好的法律”26（P199） 。从这一思想要旨和内在精神诠释法治政府（或法治城邦、法治国家） ，广义而言，应该包括三层涵义：（一）理念层面，法治政府强调依法治国，崇尚宪法法律至上，强调一致性，反对因人而异，弘扬民主，倡导共和，即“法律是国王” ；（二）原则层面，倡行人民主权原则、法律至上原则、法律8面前人人平等原则、严格依法办事原则、限制自由裁量权原则、司法独立和律师自由原则、分权制衡原则、人权保障原则、法律统一性原则、权利

17、救济原则；（三）制度层面，实施权力制约制度、代议民主制、人权保障制度、政党制度、司法独立制度、律师自由制度、违宪审查制度。这里尤其要强调几点：第一，法治政府并不排斥人的作用的发挥，人是法律的“信徒” ，而不是法律的奴仆；第二，法治政府是良法之治，法西斯之流的政府不能称之为名副其实的法治政府；第三，法治政府是有限政府且绩效政府，而非“守夜人” （亚当?斯密国富论里对政府的定位）式的消极被动式的传统政府。综上所述，不难看出，广义的法治政府的内涵体系清晰可见，一目了然。法治政府的核心和神髓在于依法行政或行政法治。英国著名行政法学家威廉?韦德一语中的、洞见深邃，指出依法行政具体多层含义， “第一层含义

18、是所有事情都必须依法进行，政府行使权力的所有行为都必须有严格的法律准据；第二层含义是政府必须根据公认的限制自由裁量权的一整套规则和原则办事；第三层含义是政府行为是否合法的争议应当由完全独立于行政之外的法官裁决；第四层含义是法律必须平等地对待政府和公民。 ”27（P25-28） 三、 “法治政府”的基本特征 法治政府即法治下的民主国家，由法律控制、约束其所有行为，最重要的是约束政府权威以保护个人自由，因此， “法律根植于法治国家中并用于授予合法性”28（P6） 。法治政府的特征在与专制政府、人治政府的对比中，才能得到确证。社会主义法治政府是与社会主义制度融为一体的法治政府，具有自己的独特的特征。

19、 9第一，法治政府是有限政府，而非全能政府。简言之，有限政府是指法源、规模、职能、限度、时效都是有据且有限的政府。从现代宪政主义的角度来讲，宪政的题中之义就是对政府权力的规制和限定。路易斯?亨金认为， “宪政意味着政府受制于宪法，意味着一种有限政府，即政府只享有人民同意授予它的权力并只为了人民同意的目的，而这一切又受制于法治，它还意味着权力的分立以避免权力集中和专制危险。宪政还意味着广泛私人领域的保留和每个个人权利的保留。 ”29（P11）根据西方的法律文化传统，法律是被发现的，而不是国家创制的。这就是说，在实在法之前有先验的、超然的自然法或上帝法。以此为基据，西方对政府的赋权往往排除绝对权力

20、原则。自然权利理论、社会契约理论和分权制衡理论都是对有限政府的锻筋强骨的精神再造和灵魂型塑。政府权力从属于宪法法律，权力的来源和行使遵循法律优先和法律保留原则。因而，有限政府表现为衍生性、从属性、受动性和规范性，这在西方被称为“消极法治原则” ，与福利国家的“积极法治原则”相对应。 第二，法治政府是诚信政府，而非失信政府。诚实守信原则是民法中的“霸王条款” ，现在逐渐适用于公法领域。诚信原则具有衡平法和自然法的功能，在整体上对公法秩序进行价值调控，它统帅实在法体系并保证公法在统一自然法理念下发展。打造诚信政府，就意味着政府在行使国家权力、进行公共管理的过程中，坚持诚实守信原则，并以此作为规范和

21、约束自己行为的准绳。政府诚信是社会及公众对政府品质的主观价值判断，是政府形象的核心元素之一。建设诚信政府要坚持以下次级原则：其一，遵循善意行政原则。即主观上诚意，不欺诈民众；保持法律和法10令的稳定和可预期，具有现实可能性、可操作性，不出尔反尔；为相对人着想，便民服务，公开透明，不搞暗箱操作；言出必行，勇于为自己的行为担当责任，不推卸责任；建立政府信用评价机制、失信惩戒机制和失信的救济、赔偿机制。其二，遵循信赖保护原则。坚持法不溯及既往；撤销或废除行政行为时要有更强理由，并保护相对人的信赖利益；行政承诺应当遵守，信赖利益依照公益衡量在撤销行政行为时需要保护，且不得撤销。 第三，法治政府是透明政

22、府，而非幽晦政府。透明政府是指权力的来源、规则、行使、监督和纠错全环节、全过程都公开，具有高度透明度的政府。政府透明是政治文明的可贵品质和重要基础，对于建立人民对政府的信任并强化政府责任具有重要的战略意义。经济学家阿马蒂亚?森指出， “在一个允许舆论相对自由的民主国家中，是没有真正的贫困的。掌握充分的信息，有利于公众对政府行为进行监督，同时充分的信息也是公众对政府行为进行有效讨论的基础。 ”30（P142-143）通过对公开内容作过程性的分析，可以把公开分为权力行使程序的公开、权力行使结果的公开和权力行使过程获取信息的公开。如果对公开作类型化的界分的话，则可以把公开分为信息公开、立法公开、行政公开和审判公开等。我国的政府信息公开条例已经通过，现在亟需加强的是抓紧通过政府信息公开法 ，以擎引法治政府建设。信息公开具有重要的功效和意义：其一，信息公开是政府公共性的要求，通过信息公开、公开讨论，能有效地阻遏政府按照自己的偏好恣意妄为；其二，信息公开是民主参与政府运作过程的需要，信息公开是民主参政的前提，人民可以利