法律原则研究的几种类型.doc

1、1法律原则研究的几种类型内容提要 法律原则研究已经形成了几种主要的模式，分别是抽象性模式、适用方式差异模式、 （非）实定性模式、形式原则模式和理由类型模式。这些研究模式大多以法律适用问题为主要关注点来讨论法律原则，对法律原则讨论中所蕴含的法律概念问题关注不够，从而也制约了法律适用问题的研究。德沃金提出的建构性诠释模式将两者贯通起来，成果丰硕，很有借鉴意义和启发意义。 关键词：法律原则法律规则法律概念建构性诠释 作者刘叶深，北方工业大学文法学院法律系副研究员。(北京 100041) 一、法律原则研究现状与反思 我国法律原则研究的各种类型是依托西方文献发展出来的，大致发展出两种形态。第一种形态以法

2、律适用为主线讨论法律原则，其研究的问题包括法律原则的识别、法律原则适用应该遵守哪些约束、法律原则之间出现冲突时应该如何权衡等。第二种形态以法律概念为主线研究法律原则，他们所讨论的问题包括：法律原则是否存在？法律原则的存在构成了对法律实证主义法律概念的挑战吗？虽然都是法律原则研究，两种形态却很少沟通，研究法律适用的认为法律概念研究没什么帮助，研究法律概念的很少涉足法律适用。但是西方某些法律原则研究模式将法律概念与法律适用问题融会贯通起来，构成完整思想系统不可割裂2的部分。这种研究模式带来了很多有益的新见解。因此我国当前法律原则研究应扩展视野，打破既有界限，才能有新发现新突破。是另外的问题。Jos

3、eph Raz, “Legal Principle and the Limited of Law”, p.830. 规则和规则之间的确存在着交叉的可能性，但是要么一个规则是另外那个规则的例外，要么其中只有一个规则是有效的，其他规则无效。Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, p.40. 具体情形参见，陈景辉：法律的界限：实证主义命题群之展开 ，中国政法大学出版社 2007 年版，第二章。 Ronald Dworkin, Laws Empire, Cambridge, Mass.: Belknap Press, 1986, p.47. Ronald Dw

4、orkin, Justice in Robes, pp. 1-5. Larry Alexander & Ken Kress, “Against Legal Principles”, (1997) 82 Iowa Law Review, pp. 739-786. 这并不意味一阶理由就是道德理由。 详细讨论参见，陈景辉：“规则、道德衡量与法律推理” ， 中国法学2008 年第 5 期，第 4662 页。 有关一般法理学与特殊法理学的讨论参见，H.L.A. Hart, The Concept of Law, Oxford: Clarendon Press, 1994, pp. 239-244. Mi

5、chael S. Moore, “Legal Principles Revisited”, (1997) 82 Iowa Law Review, p.891. 3如果制度支持的多少成为决定分量的唯一因素，那么原则就会变成规则。 责任编辑陈亚飞迈出这一步的首要任务就是建立一个具有广泛包容性的问题框架。在该问题框架下，检视各种法律原则研究类型回答框架中问题的能力，由此确定理论类型的优劣与将来努力的方向。这项基础性工作十分必要。迈克尔?摩尔教授曾经提出的问题框架很有价值，我们可以略作增补作为下面讨论的基础。法律原则理论要依次回答下列五个问题：（1）法律原则与法律规则之间的逻辑差别是什么？（2）法律人

6、在有争议的判决中应该求助于法律原则吗？（3）法律人应该将这些法律原则看作法律的一部分吗，还是仅仅看作供他们自由裁量适用的道德原则？（4）像哈特的承认规则那样的纯粹事实性谱系能说明法律原则的法律有效性吗？（5）法律原则的性质决定了法律原则应该怎样适用？我们可以将这一框架称为“摩尔框架” 。 二、法律原则研究的五种类型 （一）抽象性模式 抽象性模式认为，法律原则与法律规则之间的差别在于法律原则是抽象的法律规范，法律规则是具体的法律规范。法律原则对某一具体的案件给出的结论往往不那么确定。 “抽象/具体之分”是该模式对“摩尔框架”第一个问题的回答。抽象性模式认为，与法律规则相比，法律原则的适用赋予了法

7、官较大的解释空间，容易导致司法上的任意，因此需要对法律原则适用予以约束。 这些分析都有其道理。但该模式不能为摩尔框架中的问题4三“法律原则是不是法律的一部分”提供答案。法律中会包括抽象的法律规范，但并非所有的抽象规范都是法律的一部分。很多道德规范都是抽象的，但没有经过特殊法律程序“任何”的规范不具有法律资格，法官为什么可以适用不具有法律资格的规范呢？因此，抽象性并不是判定法律效力的适当标准，没有能力回答法律概念的相关问题。德沃金等著名法律原则研究者从来没有提出过抽象性是法律原则的逻辑特征。 （二）适用方式差异模式浙江社会科学 2012 年第 3 期刘叶深：法律原则研究的几种类型 这种模式认为，

8、法律原则与法律规则的差异在于适用方式的不同，法律规则的使用方式是“要么适用、要么不适用” ，法律原则的适用方式是在相互竞争的法律原则之间根据其重要性大小进行权衡，胜出的法律原则决定最终的结果。 这一模式的最大缺陷是，它没能清晰界定法律原则，不能划清法律规则与法律原则之间的界线，因此不能成功地回答“摩尔框架”中的第一个问题。根据德沃金的说明，当法律规则规定的条件出现时，法律规则的适用只有两种方式：适用或者不适用。但是，这种适用方式是由法律规则的表述形式“条件+法律后果”决定的吗？法律原则也完全可以采取同样的表述。例如：“任何人不得从自己的错误行为中获益”这一德沃金列举的原则可以被表述为“当某人实

9、施了错误行为时，其从中获得的利益应被剥夺” 。按照这样的结构形式表述的法律原则在适用时也同样只有两个结果：适用或者不适用。 另一方面，法律规则真的没有重要性维度吗？同一法律体系中的法5律规则之间的冲突怎么处理呢？当然可以寻求法律效力等级、 “后法优于先法”等原则，但是当这些制度化手段“用尽”的时候，不是同样需要依据法律规则的重要性维度进行权衡吗？引用德沃金这一论述的适用方式差异模式似乎也没有深入思考相关问题，没有发现德沃金理论的这些疑点。 （三） （非）实定性模式 抽象性模式不能回答原则是不是法律的问题，而（非）实定性模式似乎是为弥补这一缺陷而提出的，其具体分为两种形式。 实定性模式认为，只有

10、经过立法程序而生效的抽象法律规范才是法律原则。该模式全盘接受了法律实证主义的法律效力标准，并对“摩尔框架”中第四个问题做出肯定回答，即哈特的承认规则可以完美地说明法律原则的法律有效性。但是这一模式并没有反思实证主义的法律效力理论及其缺陷，因此仅仅是触及、但没有解决第四个问题。 国内学者更多是在接受实定性模式的同时，还接受非实定性模式，即法律原则既包括实定性的，也有非实定性的。提出存在非实定的法律原则似乎是对哈特版法律实证主义法律概念提出了挑战：承认规则并不能说明非实定法律原则的法律地位。但是这一模式也有其致命的缺陷，它否定了哈特的法律概念及其法律资格标准后并没有提出新的标准。没有新的法律资格标

11、准，法律与社会道德等其他社会规范的界限就无法划清，就等于消解法律的独特存在。 （四）形式原则模式 这一模式由阿历克西最先提出。他认为，法律规则与法律原则的差6异在于：法律规则具有决定性，一般来说能够决定一个确定的结果；法律原则只具有初步性，它能够为行动指出方向，但不能决定结果，它可能会被与之竞争的法律原则击败。法律规则可以有例外，当例外出现时法律规则的决定性就消失了。但此时的法律规则与法律原则还是不同的，法律规则不但以其自身的重要性与“例外”进行较量或者权衡，它背后还有“形式原则”的支持。所谓“形式原则”就是法律规则是由权威机关颁布的，或者被实践普遍遵循的，这种权威形式和被普遍接受给予了法律规

12、则以额外的分量或重要性。因此当一个法律原则与法律规则竞争时，法律规则实质上等同于两条原则，即形式原则加上规则自身体现的原则。阿历克西的这一理论得到一些国内学者的赞同。 阿历克西通过一种全新的方式划分了法律规则与法律原则，因此可以认为形式原则模式成功地回答了“摩尔框架”中的第一个问题。该模式的缺陷同样在于不能很好地回答“摩尔框架”中的第三个问题这些法律原则是不是法律的一部分？在形式原则模式中，法律规则的法律资质标准是很清楚的，法律规则背后的形式原则意味着法律规则是“由权威机关颁布的” ，或者是“被实践普遍遵循的” 。也就是说，法律规则的法律资格身份主要是由实证主义的资格标准确定下来的。而法律原则

13、依据什么标准具有法律资格呢？形式原则模式并没有给我们提供答案。因此，形式原则模式面临着与非实定性模式一样的难题，即并不是所有的具有分量或者重要性的原则都有资格称其为法律原则。 （五）理由类型模式 理由类型模式是近些年一些国内学者积极思考的成果，代表学者主7要是王鹏翔、陈景辉和范立波。理由类型模式认为，法律规则和法律原则都可以作为人类行动的理由，但分别代表着不同类型的理由，具有重要的逻辑差异。法律原则是一阶理由，其适用方式是与相竞争的一阶理由进行较量与权衡。标准的法律规则是由权威机关制定颁布的，代表了对一阶理由的更佳判断，因此法律规则就是在发挥二阶理由的排他性作用，其适用方式是替代当事人自己对一

14、阶理由的权衡。在面对规则时，当事人仍然自己对相关一阶理由进行权衡，就不是对待法律规则的正确方式。 虽然三位学者都明显从约瑟夫?拉兹那里获得了理论灵感，但是他们的观点还是存在重要的区别。我曾经在一篇文章中指出，王鹏翔、陈景辉在论述中并没有严格坚持法律规则是二阶理由的观点，王鹏翔提出权威机构颁布的法律规则在特定的条件下会失去排他性力量，重新开启对一阶理由的衡量。陈景辉认为，法律规则在两种条件下会存在“正当化缺陷” ，这个时候法律规则就变成一阶理由，与法律原则一样参与到一阶理由的权衡与竞争当中。这两种论述实质上意味着法律规则并不必然是二阶理由，所以不能在概念上明确地划定法律规则与法律原则之间的逻辑差

15、别，不能很好地回答“摩尔框架”中的第一个问题。 除这一点外，另外一个重要差别被我那篇文章忽视了，而这一差别直接决定了理由类型模式能否回应“摩尔框架”中的第三个问题法律原则是否是法律的一部分？王鹏翔和陈景辉的文章都没有对法律原则的资格身份标准给出较为明确的回答，只能通过他们的论述来推断他们的答案。王鹏翔认为，原则是初步理由，其适用方式与规则不同。但是8并非所有的初步理由都是法律原则，法律原则与非法律原则的界限如何划分呢？虽然没有明确的论述，但通过他列举的一个案例可以看出，他心目中的法律原则是“婚姻自由”这样的制定法明文规定的原则。假如实定性是界定原则的法律资格的标准，那么王鹏翔的观点就转化成“实

16、定性模式” ，因此陷入实定性模式的缺陷：无力反思法律实证主义法律概念理论，不能成功回答“摩尔框架”中的第四个问题。陈景辉的论文指出，在法律规则不存在“正当化缺陷”时，作为二阶理由的法律规则是裁判的基础，排除了对一阶理由的考量；当法律规则存在“正当化缺陷”时，一阶理由开始发挥裁判基础的作用。一阶理由中包括个别判断、稳定的实务见解和法律原则。那么该文对法律原则的法律资格是怎样说明的呢？该文基本上借用了德沃金对法律原则的界定，即法律原则一方面必须体现某种“妥当感” ，体现实质性道德判断，另一方面必须获得“制度支持” 。但是令人困惑的是将法律原则与个别判断、成熟的实务见解相并列。下面讨论“建构性模式”

17、时，我们将展示法律原则是从既存的法律材料中建构出来的，实质上是法律规则背后的“隐含的法律” ，并不是与法律规则相并列的一种规范类型。而建构过程中，肯定需要法律诠释者做出个别判断，也需要参考实务见解，因此，个别判断和实务见解是法律原则的应有之义。该文章将三者并列起来有些让人困惑，只能推断作者没有将法律原则看作“建构”的产物，没有看作是“隐含的法律” ，而将其看作是一种独立的规范类型。假如法律规则可以诉诸实证主义的法律资格标准的话，法律原则应该凭借什么标准成为法律呢？这个标准与实证主义标准有什么不同？上述问题似乎没能得到清晰彻底的回答，9不能回答这些问题就意味着“摩尔框架”中的第三个问题和第四个问

18、题不能得到回答。 在范立波的文章中，法律原则资格标准问题得到了应有的关注。他在一篇文章中指出， “当且仅当某一个原则是某一法律体系的某一规则或数个规则的重要的依赖性理由时，该原则就是该法律体系的法律原则。 ”从这一界定中可以看出，作者很清楚地意识到法律原则并不是独立于法律规则之外的另一种规范类型，法律原则是源于或者隐含于法律规则之中的背景性理由。或者说，法律规则与法律原则本身就是一体的，只不过一者表现为价值、理由，一者表现为行为模式；必须从法律规则入手，才能探知法律原则。在这个意义上，法律原则的资格标准与法律规则是相同的。范立波在另一篇文章中，对自己的思想又做了进一步的拓展。他指出，假如从某一

19、法律规则背后探知的法律原则违背了法律的基本价值时，需要借助类似案件或者类似规则背后体现的其他法律原则来纠正，而不能根据基本价值直接进行纠正。在范立波的理由类型模式中，自从引入了“融贯性”之后，法律原则不再是孤零零的，而是在类似案件、类似规则的背后连成一片，形成了局部融贯的法律原则体。这种思想已经非常接近德沃金自己提出的法律原则理论的“建构性诠释模式”了。 三、建构性诠释模式 建构性诠释模式是德沃金提出并逐步发展出来的理论，法律原则在其中占有重要位置。建构性诠释模式展现了很广泛的学术视野，法律概念和法律适用问题在其中融会贯通，是目前最为成功的法律原则理论。但围绕着该理论也有着不少的误解，分类学错

20、误就是其中之一。 10（一）分类学错误 关于德沃金的法律原则理论，有这样一种看法：德沃金的法律原则理论全部内容都包含在“规则模式” （1967）中，该文中提出的对法律实证主义的挑战基本上是不成功的；建构性诠释理论是德沃金法律思想转变的产物，与早期的法律原则理论已经大不相同。前期德沃金的法律原则理论主要聚焦于“法官援引的道德原则是不是法律原则” ，后期的理论聚焦于“如何说明法律中的分歧现象” 。德沃金本人反对其理论发展的这一概括，他认为其前后期的思想虽有不同，但是“没有重要的差别” 。德沃金特别不赞同对其早期思想的概括，他认为，自己从来没有关心过“法律规则之外，法律还是否包括法律原则”的问题，他

21、称这样的问题是“分类学问题” ，是错误的问题。与此同时德沃金也承认，他“规则模式” （1967）中的论述确实容易让人误解为他在关注分类学问题，因此要负一定的责任。我在一篇论文中较为详尽地论述了把法律原则看作与法律规则并列的、法律的不同组成部分是很难合理解释德沃金的有关论断的，在此就不复述了。结合他后期的理论，我们要换一种角度来看待德沃金关于法律原则的论述，德沃金提出的法律原则并不是法律规则之外的另一种规范类型，而是法律规则的背景性理由，是“隐含的法律” 。在这个意义上，前面提到的五种模式都犯了分类学的错误，试图通过标准将法律规则与法律原则界定为界线分明的两种独立规范类型是不可能成功的、至少是不能借此探明德沃金法律原则理论的要旨的。 （二）建构性诠释模式的主要内容 建构性诠释模式的内容可以分为以下两个部分来简要说明：一是建