法是理与力的结合：再访法的概念.doc

1、1法是理与力的结合：再访法的概念摘要：西方法学发展中始终存在“二元”的悖论，未能真正揭示法律的本质内涵。马克思主义创立了科学的世界观和方法论，提供了一个科学、辩证、发展着的法律概念。坚持以马克思主义理论为指导和总结中国特色社会主义法治实践，可以得出中国特色社会主义的科学的法律概念法是“理”与“力”的结合。这个概念体现了法是实质性与形式性的统一体：“理”体现为法律必须承认事实和客观规律的作用，必须体现统治阶级的意志、人的价值追求（正义等）和愿望，必须吸收历史上有效的法律制度、技术和智慧；“力”体现为法与国家权力存在内在联系。 关键词：法律概念；知识考古；马克思主义法学；中国特色社会主义法律体系

2、中图分类号：D920.0 文献标识码：A 文章编号：10030751（2013）08005506 法律是什么的问题，是法理学领域一颗璀璨的明珠。翻开法学历史的画卷，整部法理学史无疑是一部“法律是什么”的问题史。无论是奥斯丁的法理学范围之限定，还是哈特的旷世名著法律的概念，都是在回答“法律是什么”的问题。语言哲学家 L维特根斯坦认为，我们研究词的意义，目的是能够在实际生活中更好地引导自己。然而在唯理主义者看来，对法律概念的界定不仅是对语汇本身之把握，2而且是对事物理念之诠释。笔者认为，尽管新中国法学研究已走过了 60余年，但在面对最基本的理论问题时，我们仍旧无力分辨西方法学所提供的诸多概念及方法

3、之“真伪” ，对于“法律是什么”亦常常进行自我追问。鉴于此，笔者试图作一个“法律是什么”的知识考古之旅，以此厘清法律的概念，并展示科学的法学研究之方法与路径。 一 古希腊是法学研究的起点时代。在“前哲学时代” （早期产生古希腊哲学的时代，或称前苏格拉底时代） ，人们对世界的把握被“神话”所笼罩。 “彼时，法律被认为是由上帝颁布的，而人类则藉由神意的启示始得法律。 ”换言之，由于当时人们初智未开、认识有限，故对法律之认识尚依赖于神话之诠释，法律思想尚未能与哲学、宗教等发生完全之分离。这可以从当时的哲学思想中窥见一斑。前苏格拉底时代有两大哲学流派：客观主义学派（主张存在正当行为之客观标准）与主观主

4、义学派（认为不存在正当行为之客观标准） 。客观主义学派以毕达格拉斯为主要代表人物，其主要观点是世界之本质存乎“数”即事物之理，所谓正义与非正义，不外乎“均分”与“均等” ， “均分”为“数”之关系，因此客观正义基于自然而非人。主观主义学派的主要代表人物是赫拉克利特，其主要观点是“万物流变” ，即世界上一切事物都在变化之中，人为万物之尺度。换言之，一切客观真理都不存在，正义（法律）乃人之意见而已，即人定法。主观主义学派抱持怀疑主义和相对主义立场，甚至宣称“正义乃强者之利益” 。 苏格拉底强烈反对客观主义学派与主观主义学派的观点，认为正义3乃一种人之理性。法是正义的表现，也是强者的意志。他把法律分

5、为两类：一为神定法，体现自然规律即神的意志；一为人定法，即国家政权颁布的法。苏格拉底对法律的认识还带有浓厚的神学色彩，但他承认正义是法律的普遍、客观标准。其弟子柏拉图对法律进行了更为深入的思考，认为法律即正义， “正义意味着一个人应当做他的能力使他所处的生活地位中的工作”，即正义就是各司其职、恪守本分。正义和法律均作为一种理念而存在，世界上各种具体法律都“分有”正义的理念。古希腊时期的另一位伟大哲学家柏拉图的弟子亚里斯多德认为， “法律之内容不外乎正义”。他把正义分为三种：平均正义，即社会上个人相互间必须给付均衡之正义；分配正义，体现为国家或公共团体进行荣誉、财产及其他利益的分配时必须按照每个

6、人之能力及功劳；法律的正义，指个人对团体应负有义务。在亚里斯多德看来， “法律只是人民互不损害对方权利的保证而已，而法律的实际意义却应该是促成全邦人民都能近于正义和善的永久制度”，因此，法律与正义有着紧密的关联。显然，亚里斯多德更加注重从实际生活出发来理解法律的含义，并注意适度协调理念与现实的关系。 整个古希腊时期的法律思想都带有强烈的古典自然法色彩，这一时期对法律概念界定的最大贡献在于强调了法律的正义面向。与古希腊时期的法哲学家擅长形而上学式的幽思不同，古罗马时期的法学家专长于法律制度之技术设计，开创了“私法”体系之先河。B11 古罗马法学家继承了古希腊理性主义思想传统并将之与当时的社会生活

7、相结合，提出了理性主义自然法思想。如古罗马法哲学思想之集大成者西塞罗认为：4“真正的法律乃是一种与自然相符合的正当性，它具有普遍适用性且不变而永恒。 ”B12 中世纪的法学家多受古希腊哲学思想之影响，故也主张法律即正义。但此时期基督教盛行，政治与法律研究多为神学所左右。这一时期的西方法学思想皆以基督教为基础，再依照罗马法之制度而建立教会法。这一时期有代表性的法学家有圣奥古斯丁和圣托马斯阿奎那。前者著有神国论 ，主张神为正义，人受神国之统治，世俗的法律必须遵循永恒法的要求。后者把理性观念纳入法律定义之中，将法律划分为“永恒法、自然法、神法和人法”B13：永恒法乃支配世界的神之理性；自然法乃人类可

8、依其理性而认识之法；人法是“一种以公共利益为目的的合乎理性的法令，它由负责治理社会的人所制定和颁布”B14；神法是对以上三者的补充。 综上，从苏格拉底到阿奎那，西方法哲学思想有一脉相承之处，亦有不断超越与变迁。古希腊法哲学思想强调自然法为自然之理性，人定法为人之理性；经古罗马理性主义自然法思想之递嬗，中世纪法学家把自然法转换为神的意志或神的理性，同时提出人定法为人对自然法之理性参与。这三个时期人们对法律的认识有不同的贡献，但因历史条件之局限，对法律是什么之诠释都有失偏颇。 二 经古希腊之洗礼，跨中世纪之沉闷，法哲学史进入 15、16 世纪。这一时期，随着文艺复兴与宗教改革运动的发展，人们崇尚科

9、学主义与理性主义。1620 年，弗兰西斯培根出版新工具 ，标志着近代哲学的开端。他提出一切知识皆来自于观察，这标志着经验主义哲学流派之伊始。51637 年，法国著名哲学家笛卡尔在谈谈方法一书中提出“我思，故我在”B15，他运用怀疑之方法来建构认识论，标志着理性主义学派之兴起。这两大学派深深影响着后来的许多法学家对法律的认知，形成了对法律是什么的不同诠释。 霍布斯认为人在本质上是自私自利、充满邪恶的，彼此之间处于战争状态，人类为了生存与和平，必须缔结契约，约定把权利转移到利维坦（国家）手中。君主应该遵守自然法，确保公民的生命、财产权及追求幸福的权利。实际上，霍布斯所谓的自然法只不过是主权者的一种

10、道德指南，而真正的法律由主权者的命令构成。B16 洛克也提出社会契约论，但与霍布斯的基本假设不同，洛克认为在自然状态下人与人之间和平、自由、幸福地相处，因为每个人的能力有限，所以为了发挥集体的力量，个人聚集而缔约，把权利转让给国家，但基本权利是不能转让的。B17 洛克认为建立国家是为了更好地保护人民的权利，这为其后的权利法学奠定了理论预设。 18 世纪法国自然法学家孟德斯鸠在论法的精神中提出了著名的“三权分立”学说：为了防止权力之滥用，必须以权力制约权力。他极力主张自然法，认为“法就是这个根本理性和各种存在物质之间的关系，同时也是存在物彼此之间的关系”B18。换言之，法是由事物的性质产生的必然

11、关系。孟德斯鸠洞察到法律不仅是自然法则即自然理性的表达，而且包括人类社会沿袭下来的习惯，甚至与民族风俗、地理环境都有着紧密联系。他强调法与物质之间的关系，但对于法律的全面理解尚存缺陷。 自然法的社会契约论思想在卢梭的著述里被推至极点。在卢梭看来，6政治的问题在于如何有效地组织人类集体的能力来保护个人权利，为了实现这个目标，个人必须通过缔结社会契约而毫无保留地把所有自然权利让渡给整个社会，社会契约因此体现了“公意” ，而“法律是对公意的记载” 。B19 综上，古典自然法学派在法律与自由、平等之间发现了某种关联，他们不但反对专制主义，主张强权不创设权利，而且反对无政府主义。他们为了走出中世纪宗教势

12、力之压制，摆脱封建主义之束缚，就把法律赋予太多价值，努力建造一种理想的法律和正义制度。古典自然法学派为西方法律文明奠定了基础。但如果过于苛刻地检讨，自然法思想还是存在巨大缺陷的：自然法学派有太多的理论假设亟待商榷，他们用平等、自由、安全等价值内涵丰富了法律概念的内容，但对法律本质的认识尚不周全。 三 随着启蒙运动的兴起，自然法之精神深入人心，德国学术界对此作出了巨大回应。德国近代最伟大的哲学家之一康德，开启了现代哲学研究的大门。康德以自由为基础，运用批判的哲学方法来探求法律的形成。他认为“法律是一种实践理性” ，是“那些能使任何人的意志依照普通的自由法则与他人的任意意志相协调的全部条件之综合”

13、 。B20 康德的法律观念彰显了法律与自由的关联，强化了法律对自由价值的追求，但其建制在意志自由的设定上，容易陷入主观唯心主义的泥潭。德国另一位著名法哲学家黑格尔则转向了客观唯心主义。他认为法就一般而言是精神的东西，其出发点是意志， “意志是自由的，所以自由就构成法的实体和7规定性。至于法的体系，那是实现了的自由的王国，是从精神自身产生出来的、作为第二天性的精神的世界”B21。概言之，法律是精神的产物，它的本体是意志，而意志的本质是自由。B22 黑格尔将法律推及为“一种绝对的精神”即理性法，此种观点容易导致独断论。 在康德、黑格尔的理性法之外，19 世纪还兴起了一种反理性主义思潮浪漫主义。其代

14、表之一是历史法学派。历史法学派巨子萨维尼在其著名的小册子论当代立法和法理学之使命中提出：“法律绝非可由立法者任意地、故意地制定之产物，法律是内在地、默默地产生作用之力量的产物。 ”B23 他把法律理解为一种民族精神，认为每个民族都逐渐形成了自己的一些传统和习惯，这些传统和习惯经由不断运用而逐渐变成了法律规则。萨维尼从发生学上总结了法律产生的历史之源，但他把法律仅仅理解为民族精神，由此可能陷入民族主义、保守主义思潮而不利于法律之现代化，更为重要的是，不能发掘出法律概念之本质内涵。B24 19 世纪中叶，英国的功利主义法学思想也曾风靡一时，其最早可以追溯到大卫休谟，主要代表人物是边沁和密尔。边沁认

15、为法律是为了保护社会之幸福，实现最大多数人之最大幸福。这种认识将法律由纯粹的理想转向现实，在宣扬法律是人类实际生活之规范上功不可没，但未免过于偏激，容易导致自私自利的享乐主义法律观。受功利主义法学思想影响，德国还兴起了目的法学，主要代表人物是耶林。耶林认为“法律是国家通过外部强制手段而加以保护的生活条件之总和”B25，每一条法律规则均源自一种目的。在这里，耶林道破了法律之天机利益，8这是他对法律之本质认识的重要贡献。 四 19 世纪 3040 年代，科学技术日新月异，世界范围内兴起了崇尚科学、反对思辨的实证主义思潮。奥古斯特孔德被认为是现代实证主义哲学的奠基人。为了反叛理性主义所主宰的思维范式

16、，孔德将人类思想发展史划分为三个阶段：第一阶段是神学阶段，在此阶段，人们用超自然之原因和神之干预来解释所有现象；第二阶段是形而上学阶段，这一阶段的思想求助于根本原则和观念；第三阶段是实证阶段，在这一阶段，人们根据自然科学研究方法的指导，抛弃了一切假设构想，把思想限制在经验与事实相互联系的范围之内。B2619 世纪后半叶，实证主义哲学思想渗透到包括法学之内的其他社会科学领域。法律实证主义反对形而上学的思维方式，反对超越现行法律制度的经验事实而去识别和阐述法律思想之任何企图。 英国法学家奥斯丁最早对法律进行实证主义论证，他认为法理学是一种独立而自足的关于实证法之理论。 “法理学的对象，是实际存在的

17、由人制定的法，亦即我们径直而且严格地使用法一词所指称的规则，或者，是政治优势者对政治劣势者制定的法。 ”B27 他主张法学家只关心法律是什么，立法者才关注法律应该是什么，伦理学家和哲学家关心法律应当是什么。他极力把价值排除在法学研究之外，因为价值无法加以分析和验证。 “我们所说的准确意义上的法律，是可以用这种方式加以界定：法律，是强制约束一个或一些人的命令。 ”B28 奥斯丁把法律仅仅理解为一种命令，其目的是为了摆脱伦理学对法学的侵犯，创立科学之法9学。其后的实证主义法学家凯尔森甚至把法律与价值彻底割裂开来，主张净化法律科学中的所有评价标准和意识因素，开创“纯粹之法学” 。B29 为了保持法律

18、的独立性与科学性，排斥价值因素或意识形态对法律的恣意干涉，凯尔森提出“法律之概念没有任何道德的含义”B30，这未免走得太远，招致了“强盗的命令与法律的命令有何不同”等诘难。 20 世纪下半叶，随着新语言哲学的兴起，语言逻辑哲学运动也蔓延到法学研究中来。英国著名法哲学家哈特在法律的概念中采用语言哲学的分析路径，系统地对前人的法律概念进行逐一检视并予以批评和反思。他主张法律应符合最低限度的道德，即在一定程度上遵循道德标准。他对法律与道德之关系提出了一个基本的观点：法律与道德是有联系的，但无必然之联系。B31 新自然法学派的代表人物富勒则不仅强调法律与道德是不可分的，而且提出了法律的外在道德与内在道

19、德：前者是法律的实体目标，成就实体自然法；后者是法律的解释和执行方式问题，成就程序性自然法；法律本身的存在以一系列法制原则即法律的“内在道德”作为前提。最后，富勒把法律界定为：“法律是使人类行为服从于规则之治的事业。 ”B32 实证主义法学派的另一个分支社会法学派强调对法律事实进行社会学分析，其代表人物如马克斯韦伯、尤金埃利希、庞德等。马克斯韦伯详细区分了合理的、不合理的立法方式，并从历史和社会的角度加以分析。B33 尤金埃利希提出了一套彻底的社会学法律理论，认为“法律是社会秩序本身，就是联合的内在秩序” ，这种法律即“活法” ，“离开活法之社会规范，就无法理解实证法” 。B34 换言之，科学

20、的10法学研究必须把目标定位在“活法”上，而不应停留在对“文本”法律的逻辑分析上。法律规范来源于生活而不是逻辑，法学家必须把目光投向生活中的法律，透过法律现实来发掘法律的规律。 “无论是现在或者是其他任何时候，法律发展的重心不在立法，不在法学，也不在司法判决，而在社会本身。 ”B35 作为社会法学派的集大成者，庞德把法律理解为“社会控制的一项工具”B36，主张法官欲完成正确判决之任务，就必须考虑社会因素和经济因素，而不能单单“死扣”法律条文。 五 随着二战结束，法学研究必须寻找一条超越古典自然法学与现代法律实证主义思想之路，来回答法律需要具备某种合理性、该当性的问题，否则将无法审判战犯。在这样

21、的情势下，全世界掀起了自然法学复兴运动。古斯塔夫拉德布鲁赫认为法律是一个文化概念，法律的实质可概括为既是实在的又是规范的，既是社会的又是一般的。在这一意义上，法律可定义为人类共同生活的一般律令的总和。这种观点对于二战后德国法学研究和司法实践具有推动作用，但未能真正揭示法律的本质，由于坚持了相对主义和怀疑主义立场，还阻碍了对法律概念的更为科学的认识。 美国的法哲学家也试图对时代性法律问题给出自己的理解。罗纳德德沃金自称“权利论”者 B37，他首先批评了边沁的功利主义法学观，指出为了集体利益而一概牺牲个人利益不利于个人权利保护；其次批评了哈特把法律仅仅理解为一种规则的主张，认为法律不仅包括规则，还包括原则和政策；B38 最后，他对庞德把法律比做“工程” 、富勒把法律