风险社会背景下环境刑法变革要提防两种倾向.doc

1、1风险社会背景下环境刑法变革要提防两种倾向摘 要：进入风险社会后，各国环境刑法出现了一些新动向。环境刑法中危险犯悄然升温、疫学因果关系与推定规则渐行渐近、严格责任打破了大陆法系的禁忌、生态中心主义与人类中心主义并驾齐驱，这些新动向对传统刑法的理念和原则形成了冲击与挑战。对环境刑法的这些新动向，我们既要反对固步自封的保守主义，又要反对盲目突进的冒进主义，而要有所进有所守。然而，尽管我国环境刑法有所发展，但前进不足，应该“胆子再大点，步子再快点” 。 关键词：风险社会；环境刑法；危险犯；疫学因果关系；严格责任 基金项目：教育部人文社会科学西部和边疆地区青年基金项目“刑法从宽制度研究” （12XJC

2、820001） ；昆明理工大学引进人才项目“司法理性中的民愤” （KKSY201224012） 作者简介：魏汉涛，男，法学博士，昆明理工大学法学院副教授（云南 昆明 650500） 中图分类号：D924.360.1 文献标识码：A 文章编号：1671-0169（2013）01-0057-07 收稿日期：2012-10-25 随着科技的快速发展，人类征服自然和改造自然的能力空前提升，极大地满足了人类不断膨胀的物质欲望。与此同时，渤海湾漏油事件、云南镉污染事件、松花江水污染事件，一幅幅触目惊心的场面，一声声撕心裂肺的哭喊抽动着国人的神经。生态破坏、环境污染日益严重2地威胁着人类的生存和发展，人们的

3、焦虑与不安在默无声息中滋长，随之而来的指责与批判在潜移默化中增长。为平息国民的不满，为增进社会福利，为实现可持续发展，各国政府采取了一系列有针对性的举措，以致环境刑法出现了一些显著的新动向。事实上，环境危机不是当今社会特有的现象，而是人类进入风险社会后风险不确定性、广泛性、后果严重性的一个缩影。风险社会下环境刑法的新动向是对传统刑法的挑战，值得我们理性地思考与检讨。 一、风险社会对传统刑法的冲击 空气和水的毒化、臭氧层的破坏、森林的消失等工业化的“不良反应” ，正给人类带来难以想象的可怕后果。科学技术的飞速发展、全球化的不断深化、社会生活的快速变革，使得当代社会的风险不仅强度空前加剧，而且风险

4、环境也日益扩张。生产力在呈指数式增长的同时，危险和潜在威胁也达到了前所未有的高度。我们当前的社会已经是“风险社会” ，这俨然是一个不争的事实，它宣告了一个新时代的来临。在这种背景下，有效地管理和降低风险，保护人类安全和公民福祉，保障社会有序运转，是政府的基本职能，也是政府的基本政治责任1。于是，立法者将目光转向强制力最强的刑法，民众也对刑法寄予了更多的期待。时势造英雄，风险社会促成了风险刑法的诞生。 如果要用一个关键词来概括风险社会的特征，那么这个关键词非“风险”莫属。德国社会学家乌尔里希?贝克指出：“在这个风险社会里，社会与个人也在不断地进行着自我毁灭：即社会透过发展工业对生态环境的破坏，促

5、使社会走向自我衰亡。 ”2与传统社会相比，风险社会的3风险显现出如下新特征：一是不确定性，即现代社会的风险无法依据传统的风险计算方法予以把握；二是不可感知性，即现代风险不再是人们通过感官可以直接感受到的直接风险，而是潜在的、无法感知的风险；三是整体性，即现代风险是对人类整体的威胁；四是建构性，即现代风险既是现实的，又是非现实的，风险意识的核心不是现在，而是未来；五是平等性，即现代风险以一种整体的、平等的方式损害着每个人3。 在风险社会，防范风险、确保安全成为刑法的显著特征。风险社会中复杂多变、无处不在的风险，使人们深陷不安的境地，因而人们对安全渴求更加迫切。换言之，安全应当在法律制度的三个基本

6、价值（自由、平等、安全）序列里被赋予较之以往更多的关注。霍布斯的一句格言揭示了安全价值的重要性：“人民的安全乃是至高无上的法律。 ”4（P293）因而，风险社会的刑法应当将防范风险、确保安全作为基本的价值取向之一，在安全的前提下才能去追求其他价值。基于防范风险、确保安全的需要，刑法的任务在不知不觉中开始从保护法益向保护国民的安全感与信赖感过渡。正因为如此，进入风险社会后，刑事政策很大程度上受大众情感所左右。面对民众不断高涨的安全诉求，刑事政策将保障安全置于优先地位。作为风险控制机制中的组成部分，刑法不再为报应与谴责而处罚，主要是为控制风险进行威慑；威慑成为施加刑事制裁的首要理由。正是威慑促成行

7、为主义进路对现代刑法的掌控，最终使精神状态在刑法中的作用日渐减少5（P210） 。 风险刑法从多方面突破传统刑法。传统刑法似乎体系完整、规则严密，但在风险社会的风险面前却显得苍白无力，迫使刑法从多方面突围。4首先，刑法的任务突破了法益保护，保护国民的安全感上升为刑法的任务之一。在传统刑法中，刑法的任务是保护法益，只有当法益受到侵害或者威胁时，刑法才开始介入。然而，如上所述，在风险社会中由于人们对安全的渴望更为强烈，刑法的任务在不知不觉中开始从保护法益向保护国民的安全感过渡。其次，刑法的目的从消极预防转向积极预防。传统刑法以报应和消极一般预防为中心。在风险社会中，由于风险的性质发生了变化，风险的

8、不确定性更加突出，迫使刑法从注重事后处罚转向注重事前预防。风险刑法以积极预防为导向，以全面事前预防取代事后的恢复。因此，风险刑法是一个超越传统人本主义思想的刑法，被视为转向未来防卫的刑法。风险社会的刑法不再仅仅是对侵害的被动反应，而是作为风险控制的工具或手段，积极承担起保障社会安全的重任。风险社会风险的巨大威胁决定了刑法的工作重心应有所改变，从事后报应转向事前预防。最后，以因果法则为基础的归责理论有所突破。传统刑法的归责理论以因果法则为基础，要求仅当行为与结果具有刑法上的因果关系时，才能将结果归咎于行为人。但风险社会中不仅损害的发生由众多因素造成，而且由于中间环节的增多，原因与结果往往相距遥远

9、，甚至无法确定具体的成因，以致传统的因果理论显得力不从心，于是出现了“集体的不负责任”的异象由于现代社会仍然沿用工业社会的管理手段来控制后工业社会的风险，因此风险社会是“集体的不负责任” 。参见程新英、柴淑芹：风险社会及现代发展中的风险乌尔利希?贝克风险社会思想述评 ， 学术论坛2006 年第 2 期。 。基于这样一种现状，归责理论出现了两个重要的突破：一是疫学的因果关系，采纳因果关系5的推定原则；二是客观归责论，这一理论将因果关系与归责问题区分开来，因果关系以条件说为前提，在与结果有条件关系的行为中，只有当行为制造了不被允许的危险时，而且该危险是在符合构成要件的结果中实现时，才能将该结果归属

10、于行为人。 二、风险社会下环境刑法的新动向 进入风险社会后，环境问题成为各国政府共同的烦恼。为有效地遏制臭氧层的破坏、土地沙漠化、生物多样性锐减、全球气候变暖等严重的环境问题，避免环境问题进一步恶化，绝大多数国家制定或修改了环境刑事立法。在这一浪潮中，环境刑法表现出了一些有别于传统刑法的新动向。 （一）危险犯悄然升温 众所周知，根据法益或行为客体受侵害的程度不同，可以将犯罪分为实害犯与危险犯。其中依危险犯之危险状态不同，可以将危险犯分为具体的危险犯与抽象的危险犯。具体的危险犯是指以对生命、健康、财产等法益产生一定的具体危险状态为构成要件的犯罪；抽象的危险犯所处罚的是，对于法益客体带有典型危险的

11、行为方式。人们经过对无数事例的反复观察及经验归纳之后，有鉴于这种附随之特定行为的典型危险，直接由立法方式推定“只要从事该行为即具有危险性” ，因此，条文中不再以行为在个案中确实已经招致一定的危险状态为构成要件要素6（P75-76） 。在工业社会，由于环境问题并不突出，因而在传统刑法中环境犯罪基本上都是结果犯。然而，进入风险社会以后，由于生态状况持续恶化，环境危机此起彼伏，为突出安全防范，管控风险，在环境犯罪6中危险犯悄然升温。 环境危险犯是指行为人实施了污染或破坏环境的行为，从而造成了一种危险状态，对环境或人身、财产构成了严重威胁。环境危险犯也可以分为具体危险犯和抽象危险犯，其中环境具体危险犯

12、是指，以行为人实施的危害环境行为所造成的法定的具体危险作为犯罪构成必要要件的犯罪。环境抽象危险犯是指，以行为人实施的危害环境行为所造成的抽象危险作为犯罪构成必要要件的犯罪。抽象危险犯只要求行为人危害环境的行为对刑法保护的法益存在抽象的危险，不要求发生有害后果的现实可能性的具体危险。在国外，环境具体危险犯和抽象危险犯均已从学说走向了法典。日本关于处罚与人体健康有关的公害犯罪的法律中有关排放有损于人体健康的废物的规定，就是环境具体危险犯的有力例证。该法第 2 条规定：“凡伴随工厂或事业单位的企事业活动而排放有损于人体健康的废物，给公众的生活或者身体带来危险者，应处 3 年以下的有期徒刑或 300

13、万日元以下的罚金。 ”7而德国刑法典第 326条（未经许可的垃圾处理） 、第 328 条（未经许可的放射性物质及其他危险物品的交易） 、第 329 条（侵害保护区）都是有关抽象危险犯的规定。我国现行刑法第 339 条第 1 款关于非法处置进口固体废物罪也是典型的抽象危险犯。 除故意的危险犯外，现在环境刑法中还出现了过失危险犯。传统刑法以处罚故意犯罪为原则，以惩罚过失犯罪为例外。这就意味着，只有当过失行为侵害了他人生命、身体以及公众生活的平稳与安宁，或者国家工作人员严重违反注意义务，造成法益侵害结果时，才有可能确定为7过失犯。换言之，过失犯都是严重的结果犯，危害不大的过失行为和过失危险行为都不视

14、为犯罪。然而，这一传统观念被风险社会的环境刑法所突破。由于环境风险的潜在性、极大危害性和持续性，除了处罚结果犯和故意危险犯外，有些国家的环境刑法还处罚过失危险犯。例如， 德国刑法典第 327 条将未经许可开动核设备规定为环境危险犯，而该条第 3 款规定，过失犯此罪的也要进行相应的处罚。很明显，这就是一个典型的过失危险犯。有学者认为，2009 年出台的刑法修正案（七） 第 11 条规定的“妨害动植物防疫、检疫罪”也是过失危险犯。 （二）疫学因果关系与推定规则渐行渐近 传统刑法理论的罪责自负原则要求，一个人只能对自己的危害行为所造成的危害结果承担刑事责任，要使行为人对某一危害结果负刑事责任，就须确

15、定该结果是由行为人的行为造成的，即要求确定行为人的行为与危害结果之间存在刑法上所要求的因果关系。然而，环境犯罪中的因果关系的判断比较复杂。日本学者总结出了证明环境犯罪因果关系的两个难点：一是难以查清原因物质；二是难以查清“污染经由”8（P27-28） 。环境犯罪中的因果关系因对有害物质的排放及其危害程度的确立、检验涉及高深的科学技术而无法依据一般的经验法则加以判断，如果固守传统的行为与结果之间存在的内在的、合乎规律的、直接联系的因果关系理论，势必把大量污染环境的犯罪行为排除在惩罚之外9（P143） 。因此，为了有效打击环境犯罪，许多国家都设法用一种新的理论来解释环境刑法中的因果关系，即疫学因果

16、关系。所谓疫学的因果关系，就是指“即便医学上无法解明某物质之详细结构，然借由使用统计8学大量观察之手法，以认定其法则性之存在，据以肯定其间之原则与结果之关系”10（P119） 。疫学因果关系是在不确定的污染源与不特定的被害人之间建立因果联系的有效途径。 疫学因果关系在因果关系的判定中采用的是推定规则。推定规则是指，根据 A 事实（前提事实）推认 B 事实（推定事实）存在。在 B 事实证明困难的场合，通过证明作为 B 事实前提的、更容易证明的 A 事实，以推认 B 事实的存在。这是根据经验法则或法律规定，在前提事实和推定事实之间建立起某种形式化、固定化的证明关系。它对推定事实一定伴随着前提事实的

17、存在，并不具有百分之百的确信，因此，为发现真相，合理分配风险，应当允许当事人就不利于自己的推定提出反证11（P475） 。在环境犯罪中采用推定规则的典型代表是日本关于处罚与人体健康有关的公害犯罪的法律 ，该法第 5 条规定：“如果某人由于工厂或企业的业务活动，由于排放者排放了可能危害公众的生命或身体健康的物质，在该排放行为产生上述危险的地域内，由于同种物质产生了对公众的生命或身体的危险时，推定该危险由该排放者排放的物质所产生。”7（P113）在震惊全球的日本四大公害案件之一新?水俣病的审判中，法官采用的就是这种推定规则。裁判所认为，没有必要从自然角度去一一证明：有机汞混到废液中去的方法和途径是

18、什么，它又是通过怎样的途径污染了鱼类等，根据情节证据推定加害企业就是污染源，被告拿不出足以推翻这种推定的反证来，就可在事实上推定被告即是污染源，因而被告与本案的受害者的受害结果具有法律上的因果关系12（P46） 。 （三）严格责任打破了大陆法系的禁忌 9刑事古典学派在反对结果责任的基础上确立了主观责任原则，使“无罪过则无犯罪”成为近代刑法的基本原则。然而，随着现代工业的发展，犯罪现象发生了新的变化，一些与公共健康和社会安宁及福利有关的不法行为迅速增长。由于这类犯罪主观罪过很难查清，为维护社会公众利益，避免公诉机关因无法证明行为人主观方面存在罪过而放纵罪犯，保证某些维护公众重大利益的法律得以实施

19、，更加有效地预防特定犯罪，提高效率、节约司法资源，英美法系国家于 19 世纪末 20 世纪初，率先在刑事领域引入了无须证明罪过的严格责任。 严格责任经历了从绝对严格责任到相对严格责任的演变。凡不允许被告提出任何辩护理由的，即只要起诉方证明被告人有法定的行为或造成了法定的结果，法院就可定罪处罚的，就是绝对的严格责任。但这种绝对的严格责任的合理性与公平性遭到了普遍的质疑，以致严格责任的内容不断被修正。现代意义上的严格责任主要是指相对严格责任，即凡允许辩护理由存在的，就是相对的严格责任。在英美刑法中，严格责任主要集中在“公共福利犯罪”之中。对这些犯罪之所以要施加严格责任，主要是因为这类行为的对象是不

20、特定的公众，产生危害的概率很高，后果也很严重，而潜在的犯罪人又大多是具备专业知识和技能的人员，有时要证明他们的主观罪过，不仅十分困难，而且花费甚高，在这种情况下，如果仍然固守传统的定罪模式，将极大地影响司法效率，并使真正的犯罪分子轻易逃脱处罚，因而无论从预防和打击犯罪的角度着眼，还是从节省司法资源、提高诉讼效率来看，都有必要选择严格责任13（P50） 。环境公害犯罪作为“公共福利犯罪”的一种，一般也适用严格10责任。 严格责任是控制风险的有效措施之一，因而在风险社会备受青睐。环境公害是风险社会的一种突出风险，而现代化生产的专业技术性强，污染事故因果关系不明显，主观罪过难以查清，如果此时仍固守传

21、统的罪责原则，难免出现法律形同虚设的尴尬局面，不能满足民众对绿色环境的需求。在这种背景下，大陆法系的一些学者也将目光投向严格责任，提出只有对环境犯罪适用严格责任，才能契合法律实践的需要与价值选择的公平与功利。在学者的推动与环境危机的逼迫下，严格责任已不再是英美法系国家的专利，已经成为大陆法系某些国家刑事的内容之一。如日本在修改后的空气污染控制法 、 水污染控制法中规定，只要排污物对公众生活或身体造成了损害，无须查明排污者的主观心理即可追究其刑事责任9（P167） 。在丹麦，严格责任也适用环境公害犯罪。这种发展趋势表明，在某些特定犯罪中适用严格责任是时代的需要。 （四）生态中心主义与人类中心主义并驾齐驱 根据传统刑法理论，刑法以保护法益为目的，任何行为都是因为侵害或威胁了法益才被规定为犯罪。受这种观念的影响，环境刑法的传统立法理念是人类中心主义，其核心思想是一切以人为核心，人是衡量一切的尺度，一切行为都从人的自身利益出发，并以人自身的利益去对待其他事物。人类中心主义否定自然本身的价值，自然界只是实现人类利益的工具。根据这种理论，之所以损害环境与刑法有关，是因为这种损害行为危害了人类。如果环境破坏没有对特殊群体造成严重危害，则不是危害行为14（P69） 。进入风险社会后，环境污染问题日趋严峻，传