海峡两岸反洗钱司法互助研究.doc

1、1海峡两岸反洗钱司法互助研究摘要：海峡两岸反洗钱司法互助问题应从三个方面予以完善：对于基于洗钱犯罪特征的司法互助问题，两岸应从积极参与国际及区域性反洗钱组织并加强合作的途径予以解决；对于基于两岸反洗钱法律机制的司法互助问题，两岸应明确洗钱犯罪的刑事管辖权并建立刑事裁判互认及执行机制以服务反洗钱合作；对于基于两岸双边协议的反洗钱司法互助问题，两岸应着重发挥海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议的作用并在人员遣返、罪犯移管及洗钱罪的调查取证等方面逐步完善。 关键词：台湾地区；反洗钱；金融犯罪；司法互助；区际合作 中图分类号：D914 文献标识码：A 文章编号：1672-3104（2014）01?009

2、8?06 在经济、金融全球化的今天，国家、地区间的洗钱活动日益具有国际化的特征。各个国家和地区反洗钱合作必须要充分认识洗钱犯罪的基本特征，通过法律规范的进一步完善，充分开展国际、区际合作，才能取得显著的成效。海峡两岸已经迎来了两岸经贸大发展的时期，如何遏制洗钱犯罪是两岸共同打击犯罪的重要课题之一。本文试从洗钱犯罪的特征、两岸反洗钱的法律机制以及两岸双边协议的角度谈一谈两岸基于反洗钱犯罪的司法互助问题。 一、基于洗钱犯罪特征的司法互助 （一） 统一金融机构的反洗钱标准 2中国人民银行在其网站上给出的洗钱的主要渠道包括： 现金走私； 将大额现金分散存入银行； 向现金流量高的行业投资； 购置流动性较

3、强的商品； 匿名存款或购买不记名有价金融证券； 制造显失公平的进出口贸易； 注册皮包公司，虚拟贸易； 设立外资公司； 利用地下钱庄和民间借贷转移犯罪收入； 购买保险； 实施复杂的金融交易； 在离岸金融中心设立匿名账户； 利用银行保密法洗钱。1但不论何种渠道开展洗钱活动，都很难离开金融机构。金融机构不仅仅指银行性的金融机构，还包括非银行性的金融机构，如保险公司、证券公司、融资租赁公司、信托投资公司、财务公司等。大陆和台湾地区2009 年 4 月在南京签署了海峡两岸金融合作协议 。2010 年 3 月，台湾金融管理机构发布了两岸金融往来办法草案。根据该办法，大陆符合条件的银行、证券期货、保险机构可

4、赴台设办事处和参股，同时，台湾金融控股公司亦可参股大陆银 行。22012 年 6 月，大陆交通银行在台湾首获营业执照。3可见，两岸金融界的合作已经逐步进入轨道，合作将愈来愈密切，亦使得两岸跨境洗钱犯罪的渠道更为通畅。 在两岸合作打击洗钱犯罪的问题上，两岸金融机构应有着统一的反洗钱标准。反洗钱金融行动特别工作组（FATF）在 2012 年通过了新40条建议 ，新40 条建议是在该工作组 2003 年的反洗钱 40 项建议和反恐融资 9 项特别建议（FATF 40+9 项建议）基础上的一次重要修订，并已经取代原 FATF 40+9 项建议成为国际反洗钱方面的新标准。FATF 目前有36 个成员，大

5、陆于 2007 年加入该组织，台湾地区目前不是该组织成员，但是，该组织制定的上述标准已经成为世界大部分国家和地区制定本国3反洗钱法律体系的基础。该组织除了开展成员之间的反洗钱和反恐怖融资互评估之外，还对世界各国家和地区的防制洗钱状况进行通报，促进其国家或地区反洗钱法律体系的完善。大陆自 2007 年加入 FATF 后即接受第三轮互评估。2011 年 6 月召开的 FATF 全会认为， “中国在洗钱刑罚化、客户尽职调查、可疑交易报告、金融业反洗钱监管、履行有关国际公约等主要方面已经达到退出互评估后续程序的要求，仅在恐怖融资刑罚化、建立健全涉恐资产冻结机制两个方面需要采取进一步改进措施” 。4从

6、2013 年底开始，FATF 将按照 2012 年新标准对其 成员国开始新一轮的评估。台湾地区也在致力于加入 FATF。2007 年 FATF 列出台湾地区有 11 项防制洗钱缺失，台湾当局随后致力于法律及金融监理体系的改善。2008 年 9 月，台湾地区“法务部”表示将研究加入 FATF，2009 年 10 月，FATF 通报台湾地区防制洗钱缺失已减为 5 项，将台湾地区从“洗钱观察名单”中去除。5可见，在反洗钱问题上，海峡两岸金融领域应致力于执行统一的反洗钱标准，避免洗钱犯罪因地区反洗钱标准的差异而产生经济学博弈现象，不利于两岸联合反洗钱工作的开展。事实上， 海峡两岸金融合作协议已经为两岸

7、金融领域合作打开了通道，两岸金融机构和监管部门应充分借助协议使其在反洗钱领域中发挥更大的作用。 （二） 加强有效监控制度下的情报互换 对洗钱犯罪的过程监控是反洗钱的核心所在。洗钱犯罪的目的并不在于通过犯罪行为的实施达到获取利益的目的，其目的在于使既得利益合法化。那么对上游犯罪所得的非法转合法的过程的监控就成为能否成功打击洗钱犯罪的关键。在监控洗钱过程中，金融机构相关制度的建立4尤为重要：一是客户身份识别制度；二是客户身份资料即交易记录保留制度；三是大额交易与可疑交易报告制度。上述三项制度不论在银行性还是非银行性金融机构均应予以建立。 那么，在合作打击洗钱犯罪过程中，基于有效监控制度下的情报交换

8、就成为司法互助的重要内容。除 FATF 外，另一国际反洗钱合作的重要组织是艾格蒙特集团（The Egmont Group Financial Intelligence Units，FIUs） 。埃格蒙特集团不是一个国家主权组织，但其已经有一百多个成员，其致力于提供一个平台促进世界各地的金融情报机构（FIU）在打击洗钱和恐怖主义中加强合作。其合作的主要内容均围绕金融情报的交流开展，尤其在涉及司法领域的反洗钱、反恐融资计划方面开展成员间的合作。6台湾地区已经加入埃格蒙特集团，其金融情报机构是洗钱防制中心（MLPC） 。在陈水扁案件中，埃格蒙特集团发挥了关键作用，将陈水扁汇往境外的资金流向的情报交换

9、与台湾当局。目前大陆仍然没有加入埃格蒙特集团，但是，大陆已经建立了相关的金融情报机构（FIU） ，即中国反洗钱监测分析中心，已经为加入埃格蒙特集团做好了准备。因此，基于两岸反洗钱合作的需要，大陆应尽快加入埃格蒙特集团以便更好地开展金融情报交流活动。在此之前，也应基于海峡两岸金融合作协议 ，加强两岸金融情报机构的情报交换工作。 将在移管后再次受到刑事追诉。这不仅与人道、互惠原则相违背，也使“罪犯移管（接返） ”的司法互助目的打了折扣。 因此，两岸应在今后的刑事司法互助的领域积极寻求互认刑事裁判并执行的有利时机，使这一突破性内容能够在两岸搁置分歧、互相理解5基础上尽快得到实施，进一步拓宽两岸刑事司

10、法合作领域，为两岸人民谋福祉。 三、基于双边协议的反洗钱司法互助 （一） 人员遣返与罪犯移管 金门协议签署之前，遇到跨境犯罪两岸缺乏沟通的有效途径，只能经由国际刑警组织来完成通缉犯的遣返工作。而在国际刑警组织中，两岸之间亦缺乏可以直接对话的渠道，只能通过第三方的“中介”来完成相关信息的传递，亦需要在国际刑警组织的协调之下，经由第三方完成被遣返人员的交接工作。1990 年 9 月，两岸签署海峡两岸红十字会组织在金门商谈达成有关海上遣返协议 ，即金门协议 。 金门协议签署后，两岸互相遣返偷渡者、犯罪嫌疑人或罪犯就不再通过国际刑警组织，使两岸合作打击犯罪有了直接对话的渠道。但是， 金门协议仍是特定历

11、史条件的产物，有诸多的不足。一是金门协议仅是就人员遣返方面的协议，未在合作打击跨境犯罪的其他领域进行合作。二是金门协议规定了固定的遣返路径和方式，仅通过海上在马尾和马祖、金门和厦门之间进行遣返交接，其排除了航空运输这一更为便捷的方式，亦使交接工作地点过于死板。三是金门协议签署主体红十字会组织为民间组织，在实际运作中其亦为人员遣返的执行主体。虽然金门协议的遣返对象包含偷渡人员，但对于遣返犯罪嫌疑人和罪犯，两岸红十字会作为执行主体其司法地位有待商榷。进入 21 世纪，随着两岸关系发展和两岸跨境犯罪形势的急剧变化， 金门协议的历史局限性使其已经不能适应两岸合作打击犯罪的需要。因此，通过新的途径加快两

12、岸打6击犯罪合作效率的需要催生了澳门模式的产生。通过澳门这一第三地，两岸人员遣返以航空运输的方式实施，变通了金门协议的硬性规定，取得了较好的效果。2009 年 4 月， 海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议签署，与上述时期两岸合作打击犯罪的状况比较，该协议可以说是一个质的变化，它是两岸不同法域下的第一个司法合作协议，是具有综合性的一揽子解决两岸合作打击犯罪的框架性协议。11人员遣返问题作为两岸共同打击犯罪的重要内容在该协议中做了新的规定。除此之外，海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议还规定了罪犯的移管问题。 在两岸反洗钱合作问题上，其人员遣返和罪犯移管问题应适用海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议。

13、该协议第 6 条规定了“人员遣返”事项：“双方同意依循人道、安全、迅速、便利原则，在原有基础上，增加海运或空运直航方式，遣返刑事犯、刑事嫌疑犯，并于交接时移交有关证据（卷证） 、签署交接书” 。第 11 条规定了“罪犯移管（接返） ”事项（见前文） 。基于上述规定，两岸进行人员遣返和罪犯移管时应注意以下方面：一是应充分考虑协议规定的人员遣返和罪犯移管的原则。第 6 条强调人员遣返应遵循“人道、安全、迅速、便利原则” ，第 11条罪犯移管强调“人道、互惠原则” 。二是应注意第 6 条和第 11 条适用对象的区别，第 11 条针对的是刑罚未执行完毕的已决犯，第 6 条适用于未决犯和刑罚执行完毕的已

14、决犯。三是应适当参照国际惯例原则。除协议中规定的人道原则外，还应考虑一事不再理原则、己方人员不遣返原则、公共秩序保留原则等。12四是应当注意人员遣返与证据移交应同时进行。五是对罪犯移管后大陆和台湾地区均应明确后续处理措施。笔7者认为基于遵循“一事不再理”原则承认对方刑事裁判是一劳永逸的办法，但目前情况下如何处理，两岸均没有给出详细措施，需进一步沟通协商。 （二） 洗钱犯罪的调查取证 洗钱犯罪的证据调查方法包括情报调查、实时侦查及书证调查等，其主要获得证据的手段包括讯问犯罪嫌疑人、询问证人、联合侦查、搜查、扣押、冻结以及控制下交付、电子监听、秘密行动等常规或特殊侦查手段13。基于国际刑事司法互助

15、的惯例及相关条约，刑事调查取证司法互助的范畴基本包括以下方面：协助提供证据材料，搜索、扣押及冻结，移交赃款赃物，代为询问证人，移交证人作证和司法保护，移送在押人员作证，委托寻找或辨认有关人员，司法人员出境调查取证、远程视频取证以及控制下交付等。 海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议第 8 条是关于“调查取证”的规定，是两岸刑事证据司法互助的核心条款 ，其三款内容涵盖了有关调查取证的诸多事项。一是调查取证的范围，“包括取得证言及陈述；提供书证、物证及视听资料；确定关系人所在或确认其身分；勘验、鉴定、检查、访视、调查；搜索及扣押等” 。二是调查取证的要求， “受请求方在不违反己方规定前提下，应尽量依

16、请求方要求之形式提供协助” 。三是调查取证的例外， “受请求方协助取得相关证据资料，应及时移交请求方。但受请求方已进行侦查、起诉或审判程序者，不在此限” 。 可见，在该协议调查取证的规定没有将基于国际刑事司法互助惯例及相关条约明确规定的内容全部纳于协议之内，对冻结、移送在押人员8作证、远程视频取证及控制下交付等几方面没有明确提及。但是笔者认为，移送在押人员作证仍属于证人作证的范畴；远程视频取证是台湾地区“刑事诉讼法”第 177 条予以承认的内容，并且可以将远程视频取证理解为调查取证中获取证据的一种方式。因此，这两项内容完全可以在现有框架下逐步创造条件予以解决，其没有超出现有协议规定的基本框架；

17、而冻结、控制下交付的内容在目前协议中无法找到根据。但是，我们应当认识到冻结和控制下交付在合作打击洗钱犯罪中的重要作用。首先，对于冻结。洗钱犯罪是赃款流转性极强的犯罪行为，赃款从非法到合法的过程往往历经多地、多家公司、企业、金融机构。如意大利米兰检察官调查贿赂资金洗钱的过程就很好地体现出这一特征，其过程体现为“A 地公开主办人-A 地中间人-B 地公司-B 地屏幕公司-B 地银行账户-C 地银行-N 地公司（A 地公开主办人控制） ”。14可见，在侦查过程中及时控制资金流向需要有必要的措施手段，冻结是能够及时控制防止资金流转至下一目的地的最有效手段。其次，对于控制下交付。控制下交付手段规定于联合

18、国打击跨国有组织犯罪公约第 2 条， “指在主管当局知情并由其进行监测的情况下允许非法或可疑货物运出、通过或运入一国或多国领土的一种做法，其目的在于侦查某项犯罪并辨认参与该项犯罪的人员” 。控制下交付主要运用于毒品、走私等犯罪的调查取证活动中，传统上并不认为是反洗钱调查取证的主要手段。但是，FATF 认为，控制下交付能够有效追查资金流转渠道，在获取相关证据方面具有很大的实用价值，并且在 FATF40 条建议中，明确鼓励各国尽全力支持和开发适用于洗钱调查的特殊侦察手段，比如控制下交付、秘密行动9和其他相关手段。15因此， 海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议在调查取证的手段上并不完善，应当补充冻结、控制下交付成为两岸刑事司法互助的必要内容，其不仅仅可以服务于两岸反洗钱司法合作，也是两岸共同打击其他犯罪司法互助的需要。