刑辩律师执业风险与防范.doc

1、刑辩律师执业风险与防范摘 要 刑辩律师执业风险法治观念的缺失、司法制度设置的缺陷、刑事立法缺陷以及执业律师自身的执业水平与防范意识。为此，防范刑辩律师执业风险重点应从树立保护人权的法治理念，保障控辩平等、完善刑事立法、提高自我防范意识，规范执业行为等方面入手。 关键词 律师 刑事辩护 风险防范 作者简介：王东明，河南城建学院法律系教师，河南倚天剑律师事务所律师。 中图分类号：D926.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）1-254-02 律师在刑事诉讼活动中，为了维护犯罪嫌疑人或者刑事被告人的合法权益，自身权益受到侵害的事件时有发生。在现有的法治框架下，正确认识并合理防

2、范刑辩律师的职业风险，对于律师执业本身以及整个社会法治进程，都是一个值得探讨的问题。 一、刑事辩护律师执业风险产生的缘由分析 （一）法治观念的缺失引发的道德风险 法治观念的缺失造成对律师职业性质的错误认识，由此导致的风险可以称之为道德风险。由于长期缺乏无罪推定的理念，传统观念认为被司法机关抓捕审判的人都是坏人，由此，为其辩护的律师就是为坏人说话。在加上律师的服务是收费的，因此使得社会公众无形中产生“律师收贪污犯、黑社会的钱为他们开脱”的错误理解。不仅市井百姓不能理解刑事辩护工作的重要作用和积极意义，甚至很多司法机关工作人员也将参与诉讼的辩护律师放在自己的对立面，认为他们就是替坏人说话的，干扰司

3、法机关办案的异类分子。在这种错误的理念的指导与影响下，刑辩律师无时不承受着来自社会公众的道德谴责，这种错误的理念也是司法工作人员对律师不公正对待的深层根由。 （二）司法制度设置的缺陷导致的执业风险 我国实行公、检、法既相互配合又相互制约的制度，然而实践中，三者之间的配合远远要多于相互之间的制约。特别是检察机关，其一方面是对刑事案件进行审查控诉的司法机关，同时又是法律监督机关，审判机关很难对其进行有效的司法规制。因而对于律师的错误追诉，律师自己从法院寻求救济的可能性很小，因为审判环节几乎就是法院对检察机关指控对律师所谓“犯罪行为”的简单确认。就控、辩双方的地位设置来说，法庭辩论时律师和公诉人看似

4、“平等” ，但检察机关可以随时转变身份，对律师执行逮捕。在这种控辩实质上严重失衡的制度框架下，律师执业中的风险自然防不胜防。 （三）刑事立法缺陷导致的风险 我国刑法第 306 条规定了所谓的“律师伪证罪” ，从刑事辩护的制度设置角度而言，法律的天平一开始就已经倾斜了，因为刑法第307 条规定了一般主体的伪证犯罪，只需在该条中明确律师犯此条罪的从重处罚即可。用樊崇义教授的话讲， “这是一个立法导向问题”豍，立法者把律师、辩护人纳入另册，特别作出这样的规定，其所造成的后果就是引导人们对律师要特别提高警惕。 （四）刑辩律师自身问题导致的执业风险 律师在宏观方面的执业理念以及在微观层面的具体细节操作的

5、缺陷，都可能造成执业风险。 1.急于成名心态。有的律师，特别是刚从业的新律师，在行业内部尚没有太大的名气，因而总希望一案成名，当这种心态一旦与犯罪嫌疑人、被告人或其亲属的非法要求相碰撞结合，极易导致律师为制造有利证据而作出违背职业道德的行为，从而给自己带来风险。 2.包打官司的承诺。在这种境况下，律师往往为了单方面追求胜诉结果而不择手段，最终因违反法律规定而招致风险。 3.实际操作层面的风险。执业经验尚不丰富的律师，往往在细节上缺乏规范性，如在帮助被告人传递不应传递的消息，将通讯工具交被告人使用，将外界纸条带给被告人等。 2013 年生效的刑事诉讼法与 96 年刑事诉讼法相比，律师的权利增加了

6、，如律师在侦查阶段就拥有了辩护律师的身份，特别是在侦查阶段会见犯罪嫌疑人时，除了特殊的几类案件外，不需侦查机关批准，直接持“三证”即可到看守所会见犯罪嫌疑人，侦查机关一般也不得派员在场。从反面来讲，权利的增加必然带来的新的风险，这就要求职业律师必须规范执业行为。 三、刑辩律师风险防范措施 刑辩律师执业风险防范，不仅仅是律师行业自己的问题，也是法治社会健康发展所必须亟待解决的社会问题。 （一）树立保护人权的法治理念，保障控辩平等 首先，社会公众以及司法工作人员要树立人权保护观念。即便是犯罪嫌疑人、被告人，在其可能的犯罪行为之外，仍然享有应有的合法权益，对于其犯罪行为也只能依法追究。因此，律师为犯

7、罪嫌疑人、被告人辩护，并非要掩盖其已有的罪行，而是依法保护其合法的、本不应该受到侵害的权益，从而避免其受到不公正裁判。社会公众，特别是司法工作人员只有树立这种正确的理念，才能客观公正地认识律师的工作，才不会潜意识地将律师工作看做是对侦查、检察工作的对抗。 其次，创建控辩平等的司法制度。我国现行司法体制下，辩方与检控方还不可能做到诉讼地位平等。法律对辩护律师的会见权、调查取证权等都有着相对严格地限制，同时如上文所述， 刑法 、 刑事诉讼法中还规定了专门针对辩护律师的“辩护人毁灭证据伪造证据、妨害作证罪” ，而且对辩护律师的追诉权交由侦控方行使。因此，必须重新配置我国刑事诉讼的结构体系，真正体现现

8、代刑事诉讼法的结构理念，为实现真正意义上的控辩平等做制度上的保障。 （二）增强对律师的保护，完善刑事立法 第一，刑法 305、306 条 1 款、307 条规定的范围重合，量刑标准完全一致，刑法第 306 条所要解决的刑事责任问题，完全可以由刑法第 305条、307 条来规范，因此应当废除第 306 条。 第二，赋予律师辩护言论豁免权。就现代法治而言，律师在刑事诉讼中享有刑事豁免权已成为国际通行做法。我国 2008 年律师法第 37条第二款规定“律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究” ，2012 年修订的律师法中该表述已难以寻觅。该规定与 1990 年第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会

9、通过的关于律师作用的基本原则相比，适用的形式与范围都远远小于规则的规定和精神，并没有适应要求设立保护律师刑事辩护豁免权的发展趋势。作为该基本原则的缔约国，我国有义务在国内法中规定律师辩护言论豁免权。 第三，确立律师保守执业秘密的原则。我国 2008 和 2012 年律师法对律师在执业活动中发现的不利于被刑事追究者的情况是否应当保密，均没有明确否定。同时，1996 年刑事诉讼法第 38 条以及 2012 年刑事诉讼法第 42 条均规定辩护律师不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿证据。这使得对于辩护律师在执业过程中对于司法机关尚未掌握的犯罪事实或者证据是否揭发的义务存在不同的理解和解释。按照现代的刑事诉

10、讼理论，要求辩护律师检举被追究刑事责任者隐瞒的罪行，有悖于辩护人的职责和承担的诉讼职能。因此，在我国确立律师保守执业秘密的原则是非常必要的。豎 （三）提高自我防范意识，规范执业行为 律师自身的素质与执业水平是可能产生风险的缘由之一，提高自己的防范意识，规范自己的执业行为，应该是最现实、最有效的防范风险的措施。 1.要处理好与委托人以及公检法之间的关系。律师在接受当事人委托时，应向当事人阐明律师正常办案的流程，预先提示诉讼风险，不得向当事人夸大其词、大包大揽。 “律师最大的敌人是当事人” ，有些被告为了打赢官司，不惜制造并向律师提供虚假证据，之后将法律责任推到律师身上，因此，刑辩律师切不可单纯为

11、了高额的律师费用而违背客观事实铤而走险，相反，要规范办案，不要与公检法机关办案人员进行任何案外的交易，不要做当事人的说客或捐客。 2.在侦查阶段要特别注意相关的法律限制与变动。比如按照 96 年刑事诉讼法的规定，侦查阶段律师的工作内容只限于为犯罪嫌疑人提供法律咨询、申请取保候审、代理申诉和控告；2013 年刑事诉讼法实施后，对于大部分案件，律师在侦查阶段不经侦查机关凭“三证”即可直接考看守所会见犯罪嫌疑人，这就需要律师自己更要加强自律，严格要求自己按照规范办事，不得作出有违刑事诉讼法和律师法所规定的行为。 3.严格把握取证程序，防止涉嫌刑法第 306 条。执业律师在调取证据和会见犯罪嫌疑人时，

12、应当由两名律师共同进行，即便有的地方的看守所并不要求必须有两名律师同时会见。律师自己调取证据时，必须出示调查函及律师身份证明，并向证人讲清楚作伪证应负法律责任，并将此讲述和证人的回应记入笔录。如果要对证人进行录音、录像，必须事先征得证人的明确同意。调查取证结束后，应当将调查笔录交由被调查人阅读，或者当场向被调查人宣读，对于调查笔录中修改或者补充的地方，应当由被调查人在修改处按手印确认。最后，由被调查人在调查笔录上签名并写明“已看过”或已向其宣读， “与所述内容一致”的意见。豏不诱导证人作假证，不伪造证据、篡改证言。在调查取证过程中，若被害人向律师提供与控方所获取的不同的证据，可不当时取证，而是向法院表明情况、提出自己取证的申请。对于重大、疑难、复杂类型的案件或者带有群体性事件因素的特殊案件，在没有充分办案把握时，不要轻易地介入，以预防不测之风险。 注释： 樊崇义.刑事诉讼法实施问题与对策研究.中国人民公安大学出版社.2001 年版.第 105 页. 林睦翔.论律师刑事执业风险及其人身保护.湖北警官学院学报.2010（1）.第 43-44 页. 姜颖.律师刑事辩护的执业风险与防范.法制与经济.2007 年.第 14 页.