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1、完善我国不动产登记的若干思考摘 要 由于我国经济正处于飞速发展的阶段，商品交易方式也呈现出多样性，因此，法律在保护财产静态安全的同时，需要更加注重对动态财产交易的保护。不动产登记制度的完善和发展不仅是财产交易有序化的必要条件，也是整套物权法律制度赖以存在的基石。2007 年通过的中华人民共和国物权法专门对不动产登记的重要问题作出了规定，确立了中国不动产登记的基本结构，为将来不动产登记法的制定，提供了整体架构和思路，标志着中国统一不动产登记制度的正式确立。然而，我国不动产登记存在着诸如立法不完善、房地分离登记、城乡管理不统一等许多问题。并且国内对关不动产登记制度当中存在的各个问题尚有争议与分歧，

2、因此本文认为有必要就不动产登记制度在全面考察的基础上，从立法体系、登记机关、登记规则等方面提出改进意见，使我国不动产管理真正作到制度健全，有法可依，从而保障不动产真正权利人及利害关系人的权利，维护市场交易秩序的稳定和国家法律的权威，这也正是法律的意义之所在！ 关键词 不动产登记 不动产登记制度 不动产登记审查制度 作者简介：司泽楠，英国斯旺西大学，硕士研究生，研究方向：国际贸易，仲裁。 中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）1-240-06 一、不动产登记概念的概述 （一）不动产登记概念及沿革 现代不动产登记的源头可以追溯到中世纪的日耳曼法。日耳曼民

3、族统治的区域，教会，寺院和大土地所有人形成了记载和保存不动产所有权情况为权力证明的习惯。大约在 1135 年 Colonia 市就出现了大量的土地交易情况的档案。18 世纪时期，为了确保抵押权人的权力在不转移不动产占有的情况下也能实现，原来的交易等级逐步的形成了不动产上的负担抵押的登记，后来又演化为整个所有权状况的登记，随后在普鲁士，法国，西班牙等欧洲国家得到普及。 德国也在 1896 年的民法典中最终完善了有关产权登记的相关法律制度。 我国自周朝就形成了土地管理制度。自唐代后就有契约，申碟或者过割制度。宋代以后，田土的登记更有鱼鳞册的设立，然而其主要目的仍在于征收赋税，次要目的才是提供质证以

4、杜绝争端。 我国真正的不动产登记时 1922 年北京司法部颁布的房地产登记条例，建立了不动产登记，随后又出台了土地法 ， 土地登记规则 ，建立了土地登记的程序制度。新中国成立后 50 年代初颁布了中华人民共和国土地改革法后开始颁布土地证和房产证，但是十年动乱使得所建立的一系列措施被毁坏。十一届三中全会后，逐步恢复和完善了相关的登记制度。 中华人民共和国城市房地产管理法第 60 条规定，以出让或者划拨方式取得土地使用权的，应向县级以上地方人民政府土地管理部门申请登记。 土地管理法第 11 条：“农村集体所有的土地，由县级以上人民政府登记造册，核发证书，确认所有权。 ”城市房地产产籍管理办法第 1

5、8 条：“凡是未按照本办法申请并办理房屋产权登记的，其房屋的取得、转移、变更和他项权利的设定均为无效。 ”我国担保法第 41，42 条的规定，以不动产设定抵押应当办理登记手续。以上法律构成了我国登记制度的重要内容。 关于不动产登记的概念，王利明先生主编的中国物权法草案建议稿及说明 （以下简称草案稿 ）中指出“不动产登记是指登记申请人对不动产物权的设定、移转在专门的登记机关依据法定的程序进行登记。”不动产登记是指专门的登记机构根据登记申请人的申请，依照法定的程序，对其不动产的设立、变更、转让和消灭的情况在不动产登记薄上进行记载并供不特定的第三人查阅的行为。 登记具备以下特征：第一，登记必须由申请

6、人提取申请。第二，是登记机构依职权进行审查以决定能否进行登记。第三，不动产的变动情况必须记载于登记薄上并且为公众所能查知。第四，不动产登记范围仅限于不动产。一般来说，所谓不动产，是指土地以及房屋，林木等地上定着物。 物权法第 9 条第 1款明确了登记要件主义是不动产物权变动的基本原则。登记的效力是不动产物权变动是否生效的判断标准，是不动产登记制度的核心内容。 （二）不动产登记的性质 有关不动产等级制度的性质在学术界主要有三种学说：不动产登记公法说，私法说折衷说。公法说认为，不动产登记具有法定性和强制性。因为登记行为的法定性和强制性是公权力行为。经过国家行政机关的批准和认可才能发生法定效力，是行

7、政确认行为。 “从登记行为看，房地产权属登记在我国是房地产管理部门依职权所实施的行政行为。 ” 不动产物权登记立法研究 一文的作者王洪亮认为：“登记本质上应为私法行为” 。持私法说的学者认为：登记行为实质是对当事人不动产物权和不动产交易从法律上加以确认，登记的作用与动车交付的作用相当。并且不动产登记主要是基于当事人的登记请求才能发生，该登记请求权的性质是民事权利。 同时，不动产登记发生的不动产变动这以法律效果的根本原因在于当事人之间的物权合意，而非登记机关的登记行为。最后登记机关无权裁定当事人之间的民事权利义务的纠纷。 持折衷说的学者认为不动产登记可以划分成两部分，即依据民事请求权提出申请和行

8、政机关依职权进行的行政审查和登记行为，是私行为和公行为的结合。 相比而言，笔者比较赞同折衷说，因为从不动产登记的基础法律关系进行分析，不动产登记行为应该分为三个部分：第一，引起不动产发生变动的双方当事人的基础合意交易行为；第二，当事人申请登记行为；第三；行政机关依职权进行的审查及登记行为。对于前两个方面毫无疑问是具有民事法律关系的民事行为，问题在于如何正确对登记机关的登记行为的性质认定，其中的关键在于登记机关在登记行为中的地位和所承担的责任进行综合考察。 物权法第 13 条规定了登记机构不得作为的行为，此种不得作为可以解释为行政行为，并且依据第 38 条的规定：“侵害物权，除承担民事责任外，违

9、反行政管理规定的，依法承担行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 ”可以明显看出登记机关所承担的行政赔偿和行政责任。据此，笔者认为不动产登记是一种私权与公权混合存在的体系制度。 （三）域外不动产登记制度 发展至今，世界各国不动产公示制度，以内容和效力为标准，可分为三种类型：契约登记制，权利登记制和托伦斯登记制。 1.契约登记制 契约登记制是指不动产物权的变动，经当事人订立契约即发生效力，但非经登记，不得对抗第三人。此种登记制度起源于法国，又称为“法国登记制” 。除法国外，日本、意大利、比利时、西班牙、我国香港和澳门地区也采用此种制度。次制度目的主要是公示，并通过公示确认和保障优先权。 美国的

10、房地产登记就是实行的契约登记制，法律要求，凡是影响房地产权益的文件及合同都要登记。经登记的房地产权不一定成立，登记行为也不保障业主的产权，但是登记的房地产具有优先权。 也就是说，契约登记对不动产变动的有效性不产生任何有效性，不具有任何公信力，因此第三人信赖登记仍然存在一定风险，所以此种登记制度仍有很大的局限性。 2.权利登记制 权利登记制，也称登记生效主义” ，它是指不动产物权依法律行为的设立、移转、变更和消灭等事项非经登记不得生效的立法体制，即关于不动产物权的一切法律行为必须在具有双方当事人的意思表示一致的条件之外，还必须将该意思表示予以登记。并自登记时起该法律行为方可生效。除德国外，瑞士、

11、奥地利、匈牙利等国也采此制。 3.托伦斯登记制 托伦斯登记制是指国家对初次登记不强制，但土地权利一经登记，今后土地权利发生变更都必须经过登记。其基本内容包括：由国家主持进行一次全面的不动产资源调查和总登记，并由政府根据登记簿的情况制作权利书状，交付权利人，该权利证书具有证明权利存在的效果。根据这一规定，权利人在对不动产进行初次登记时，登记机关依一定的程序登记对不动产的现实权利状况进行确认，然后制成统一的地券交与权利人。当事人在进行不动产交易时，双方当事人之间制作让与证书，连同地券一起交给登记机关。经登记机关进行实质性的审查以后，在登记薄上把不动产的变动情况进行记载。对于受让人按交易后的状况重新

12、发放新地券，或在原地券上详细记载不动产的移转状况，从而使第三人能够从该地券上明确不动产的权利状态。我国不动产登记制度应该介于托伦斯登记制与权利登记制之间，登记是不动产变动的要件，并且实行不动产的登记发证制度。 二、我国不动产登记行为的效力及问题 明确不动产登记的法律效力对于保障交易安全和权利归属以及稳定经济秩序起着至关重要的作用。所谓不动产登记的效力，是指登记这一法律事实对当事人的不动产物权所施加的实际作用。在我国的不动产登记体制下，不动产登记具有公示力，形成力，和公信力。 （一）登记的公示力 物权的公示力最根本的作用是给物权的各种变动提供统一的、有公信力的法律基础，而公信力又是权利推定和善意

13、取得制度的基础，因此物权公示的效力在物权各种效力中应该是起最基础性的作用，离开了物权的公示力，其他登记效力就丧失了赖以存在的法律基础。不动产登记的公示力主要有以下几个作用： 首先，确定物权归属，解决物权冲突。依照登记程序进行登记后，登记记载的权利人，就可以认定为法律上所承认的权利人，即使登记存在错误，在没有进行登记更改之前，此权利人仍被认为是不动产的法定权利人。 其次，保护交易安全，维护交易秩序。为了防止交易的过程中隐瞒，欺诈和纠纷的存在和发生，必须使双方当事人在交易之前能够及时准确全面的了解不动产的物权状态和信息，只有在双方清楚的了解与不动产相关的所有信息，才能使得物权的变动顺利进行，从而保

14、证交易双方的权利不受损害。 然后，能够实现国家对不动产的宏观调控和监管。登记制度实质上是国家对市场的一种宏观调控的方法，通过对不动产的审查，可以防止对土地和房产的违法转让和其他违法行为，在很大程度上保证国家对不动产市场调节的控制力，和保障不动产市场的健康有序的发展。 不动产登记薄的是不动产登记机关制作的不动产物权公示方法的证明文件。不动产登记薄具有官方性，统一性，公开性和持久性。不动产登记薄的公示可以使不动产登记的情况向社会公开，供利害关系人查询。不动产登记的目的就是通过不动产登记，准确记载不动产权利的归属和变动，并将其向社会公开，以备他人查看，不动产登记薄的存在是不动产登记的公示力最强有力的

15、证明和公示力和公信力实现的途径。所以，通过登记簿的公示使相对人能够了解到该不动产上的物权变动状况，警示相对人进行交易可能存在着风险，使其在公开、公平、公正的条件下，按照意思自治原则合理选择是否进行交易。 （二）登记的形成力 登记的形成力，又称物权变动的根据效力，是指登记具有使基于法律行为的不动产物权变动能否生效的效力。在这里需要注意的一点的是，登记的形成力仅仅是针对因法律行为发生的物权变动而言的。因法律发生的登记才能适用物权法第 9 条第 1 款规定。本人认为对于此条规定应该分成两个部分来理解：一方面：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生法律效力；未经登记，不发生效力。 ”至

16、此可以理解为登记的形成力。也就是说，不动产的得丧变更时，只有经过依法登记，才能发生物权的变动效果，不经登记，法律不认可该物权的变动，并且，前提必须是基于法律行为而发生的物权变动。另一方面，“但法律另有规定的除外。 ”对于这句话，可以理解为“非基于法律行为的物权变动原因和其他法律另有规定的情况，不适用本条的规定。 ”我国物权法第 28 条至 31 条对非因法律行为而发生的不动产物权的变动的情况做出了规定，例如因继承和受遗赠、强制执行、征收、法院、仲裁委员会的生效法律文书、合法建造房屋、拆除房屋等事实行为，由于是由法律直接规定的，不以登记为物权的变动生效要件。例如，在不动产继承中，自被继承人死亡时

17、，不动产物权即转归继承人享有。此时，不动产物权的变动是直接根据法律的规定而产生的，无须登记为要件。 在现实生活中，我国对于非法律行为的不动产物权登记效力也存在相互矛盾的地方。例如， 城市房屋产权管理暂行办法第 18 条规定：“凡未按照本办法申请并办理房屋产权登记的，其房屋产权的取得，转移，变更和他项权利的设定，均为无效。 ”这一规定不仅与物权法法理相违，而且与我国的继承法的有关规定冲突。如果依照该规定，在被继承人死亡后，继承人到继承机关办理登记前，由于原来的权利主体已经不存在，而新的权利人尚未在法律上取得所有权，就使有关不动产的权利处于真空主体，不利于维护继承人的合法权利，不利于物权关系的稳定

18、。 但是对于这种情况，本人认为应该运用法理的一般原则去解决，因为办法属于行政法规，而继承法则属于法律，根据上位法优于下位法的原则，在两者出现冲突的时候，应该运用继承法的相关规定而使继承人取得应该由其继承的房屋产权。只不过依据物权法第 31 条的规定，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权的效力。也就是说：由于继承而取得房屋的所有权在没有经过物权登记的情况下，仍然是一种期待权，继承人还需依据物权法的相关规定办理物权变更登记，以使这种期待权转化为继承人实际享有的物权所有权。 还有一种情况是：物权法第 29 条与继承法的 25 条存在相互冲突的地方， 物权法29 条规定在受遗

19、赠取得物权的，自受遗赠开始时发生效力，而继承法25 条则规定受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，做出接受或者放弃受遗赠的表示，到期没有表示的，视为放弃受遗赠。也就是说按照物权法 ，受遗赠只要开始时，物权就发生了变动的效力，受遗赠人即取得了该物权，是一种形成权；而在继承法中，受遗赠人只有在应当知道受遗赠发生的两个月内做出接受的意思表示，才发生物权的变动效力，否则则丧失其期待的物权。这是一种期待权，需等待受遗赠人的意思表示。假如，在受遗赠开始两个月后，受遗赠人未做任何意思表示，其他权利人认为受遗赠人放弃了遗赠，随依照法定程序在登记机关办理了不动产登记，此时，如果受遗赠人依据物权法第 29 条认为自

20、己已经取得了该不动产的所有权，而申请登记的人依据继承法第 25 提出抗辩，对于此种情况应该如何处理，是值得我们思考的。 笔者认为：由于两部法律的立法意图是有区别的，所以才造成了目前的这种法律上的冲突和不和谐。比如， 物权法第一款第一条规定：为了维护国家基本经济制度，维护社会主义市场经济秩序，明确物的归属，发挥物的效用，保护权利人的物权，根据宪法，制定本法。从这一条可以清晰的看出， 物权法更直接的目的就是明确物权所有权归属，发挥物的效用。这与物权法的作用密切相关。物权法的作用主要体现在两个方面：第一，定纷止争。 商鞅在商君书中说：“一兔走，百人逐之，非以兔可分以为百也，由名分之未定也，夫卖兔者满

21、市，而盗不敢取，由名分已定也，故名分未定，尧、舜、禹、汤且皆如鹜焉而逐之，名分已定，贫盗不取。 ”所有，只有明确了物权的归属，才能避免产生纠纷，才能维护市场经济秩序的稳定。第二，物尽所用。物既可以自己用，也可以允许他人使用。担保物权和用益物权就详细规定就是对如何合法使用他人的物。不难看出， 物权法偏重的明确物的归属和物的使用。相比而言， 继承法第一章第一条规定：根据中华人民共和国宪法规定，为保护公民的私有财产的继承权，制定本法。明显可以看出，这部法律实施的重心在于对公民继承权的保护。 物权法第 29 条和继承法第 25 条所规定的内容也是两部法律不同立法目的的反映。29 条表明一旦遗赠开始，物权就发生效力，反