宁某某组织淫秽表演案.doc

1、宁某某组织淫秽表演案摘 要 组织淫秽表演罪 79 刑法、单行刑法均未规定，系 97 刑法新增设的罪名，高法罪名规定 、高检罪名意见将其解释为：组织淫秽表演罪。但该条文规定相对简单，没有配套的司法解释和规范性文件出台。随着社会的发展，在司法实践中对相关行为是否适用这一罪名存在疑惑，如本案共同犯罪中组织者地位如何确定、淫秽表演的具体行为范畴如何等法律问题需要进一步思考、明确。以便更好地依法打击组织淫秽表演的犯罪行为，进而维护社会治安，净化社会空气，保护人民的身心健康，促进精神文明。 关键词 组织者 淫秽表演 诲淫性 作者简介：吴坚芳，慈溪市人民检察院。 中图分类号：D920.5 文献标识码：A 文

2、章编号：1009-0592（2014）1-082-02 基本案情：2013 年 4 月 1 日至 4 月 25 日期间，被告人宁某某担任主持，组织黄某某、潘某某、张某等人在某市某乡镇的紫丁香 KTV 包厢内表演节目（节目分别有“高山流水” ，即表演者将乳房露出后在自己的乳房上倒酒让客人在下面接酒喝；“找老婆” ，即表演者一字排好，客人通过摸上述人员的胸部，猜哪个是自己的老婆；“洗脸二十秒” ，即表演者用自己的乳房摩擦客人的脸部；“写字猜字” ，即表演者用自己的乳房在客人的背部写字，让客人猜，如果猜错了就罚酒） ，向王某某、沈某某、王某某等多人进行淫秽表演。 分歧意见： 本案被告人宁某某带领多名

3、小姐在 KTV 包厢内，通过其主持各类特定的节目，向 KTV 包厢内的客人提供表演的行为如何定性？办案过程中存在以下两种不同的观点： 第一种意见认为：该行为不属于组织淫秽表演，组织淫秽表演罪指组织进行淫秽表演的行为，即以策划、招募、强迫、雇佣、引诱、提供场地、提供资金等手段，组织进行淫秽表演。本罪的主体是一般主体，但只有组织者才构成本罪，对淫秽表演者不予定罪处罚，在实践中一般是文化娱乐场所、饮食服务行业的经营者，如歌厅、舞厅、夜总会的老板，而本案中的被告人宁某某原系花台小姐，即表演者，后升为领班，虽其有权利和平台领班一起处理小姐与客人发生的纠纷，但更多的是包厢内的“主持人” ，引导观众与小姐的

4、互动，花台小姐主要是通过“阿勇”通知到包厢，就其工资来源看，这批小姐的老板并未付工资给宁某某，其工资来源于花台小姐，故被告人宁某某在本案中是不参与表演的“主持人”而已，因组织淫秽表演罪不处罚表演者，那么就不表演的主持人而言，是否需要处理，还有待斟酌。同时，最高检、公安部关于本罪的立案追诉标准中明确规定了四种情形应立案追诉：组织表演者进行裸体表演的；组织表演者利用性器官进行诲淫性表演的；组织表演者半裸体或者变相裸体表演并通过语言、动作具体描绘性行为的；其他组织进行淫秽表演应予追究刑事责任的情形。而本案中被告人带领表演者裸露了上半身但没有具体描绘性行为，故非淫秽表演。 第二种意见认为：被告人宁某某

5、在明知淫秽表演是国家法律明令禁止的，仍然组织多人淫秽表演，其行为属于组织淫秽表演。 笔者同意第二种观点，理由如下： 1.对“组织者”的理解。在组织淫秽表演犯罪主体上，本罪只处罚淫秽表演的组织者，对淫秽表演者不予定罪处罚，即本罪的主体是一般主体，但只有组织者才构成本罪，表演者不构成本罪。本罪主观方面是故意，是否以营利为目的可以不论，本罪侵犯的客体是社会管理秩序。本罪在客观方面表现为进行淫秽表演的“组织”行为。 “组织”从字面理解是指策划、安排、指挥他人当众进行淫秽表演，或策划或安排或指挥的人，均属组织者。司法解释对组织卖淫罪进行解释时体现了“控制”的意思，那么，组织淫秽表演罪的“组织”是否需要控

6、制体现出组织者对于表演者的控制，从学理上及司法解释对于组织淫秽表演罪定义来看，该罪中的组织并无要求“控制他人”之意，而是指策划、招募、强迫、雇佣、引诱、提供场地、提供资金的行为。同时张明楷刑法学对组织淫秽表演中的“组织”定义为：策划、指挥、安排进行淫秽表演的行为。如招聘、雇用他人进行淫秽表演，联系演出、提供场所等进行淫秽表演，组织多人观看淫秽表演等。行为人将多名表演者组织起来，意在让他人进行淫秽表演，并由此决定了这种行为的公开性，即为组织内部以外的其他人能够看到、听到，且行为人主观上一般具有牟利的目的。而且本罪在主观方面表现为故意。甚至行为人不必出于牟利目的。此所谓的故意，即明知淫秽表演是国家

7、法律明令禁止的，仍然在社会上传播。实践中多为招揽顾客，进行盈利活动。不论是否以营利为目的，只要实施了组织淫秽表演的行为，即构成本罪。同时当行为人明知是要组织淫秽表演，仍提供场所或者其他便利条件的，就要按照组织淫秽表演罪的共犯处理，并根据其在犯罪中所起的作用来定罪处罚。但还应当根据实际情况，相关行为人的行为区别对待，如对于专门从事组织淫秽表演的犯罪团伙、集团的成员应当按共犯处理。但对于犯罪分子雇用的服务人员（仅负责打扫卫生、提供茶水等） ，一般可不按照犯罪处理。 本案中被告人宁某某虽然之前也曾担任过表演者的身份，但其后期的行为定性不应受其曾今“表演者”的身份影响。当其升为领班后，在包厢内以“主持

8、人”的身份专门引导观众与小姐的互动，安排哪些表演者进行表演、何时开始表演、表演者表演何种节目，同时负责处理表演者与客人发生的纠纷。上述即解决了哪里演、何时演、演什么等问题，是淫秽表演能否进行的决定因素之一，且其本人供述与多名表演者证言均证实较多表演者是其叫来，同时就其工资来源看被告人宁某某的收入源于表演者的表演，虽然组织淫秽表演罪不要求以非法获利为目的，但从中也能看出，其实被告人宁某某的行为符合“组织”要求，即策划、安排、指挥他人当众进行淫秽表演，即符合本罪的主体要件。 2.对“淫秽表演”的理解。组织淫秽表演罪侵犯的客体是社会治安管理秩序和良好的道德风尚。组织进行淫秽表演，不仅违反国家的强制性

9、法律规范，毒化社会的公序良俗，还腐蚀人们的身心健康，尤其是青少年纯洁的心灵。由于本罪是以人的表演为特征，使淫秽内容更具有直观性、刺激性和“感染力” ，因而社会危害性也就更大，对社会管理秩序这一客体的危害也就更大。那么究竟何种表演属于淫秽表演？组织淫秽表演罪系刑法中“制作、贩卖、传播淫秽物品罪”一节中罪名，刑法对淫秽物品的解释指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性书刊、影片等淫秽制品，故有学者认为淫秽表演指关于性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的表演。根据最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一） 第 86 条的规定，以策划、招募、强迫、雇佣、引诱、提供场地、提供资金

10、等手段，组织进行淫秽表演，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）组织表演者进行裸体表演的；（二）组织表演者利用性器官进行诲淫性表演的；（三）组织表演者半裸体或者变相裸体表演并通过语言、动作具体描绘性行为的；（四）其他组织进行淫秽表演应予追究刑事责任的情形。根据上述规定，本案中表演者们的具体行为是否又属于“诲淫性”淫秽表演？“诲淫性”在我国并无明确规定，有的学者认为其本质就在于表现人类对于性的原始冲动，挑逗人们的性欲。其中张明楷刑法学对此观点则是进行淫秽表演是指露骨宣扬色情内容的表演，如展示妇女的乳房，展示人、动物的性器官，展示人的各种自然或者非自然性交行为，展示人与动物的性交行为，展示动物之

11、间的淫秽性的交配行为等等。 本案中，表演者虽都只裸露出上半身，根据浙江省文化厅、公安厅关于演出市场执法监督若干问题纪要中明确规定，暴露人体性器官（指男女生殖器、女性乳房整体）属于淫秽表演活动，而本案中多名证人证实到表演者的整个乳房是暴露出来的，表演者利用女性乳房与观众进行的互动，无疑具有挑逗、刺激人的性欲，故被告人宁某某组织他人进行的表演应属于“利用性器官进行诲淫性表演” 。 综上，本案被告人宁某某组织多人以裸露上半身性器官娱乐的方式对不特定人进行表演，其行为涉嫌构成组织淫秽表演罪。 参考文献： 1沈德咏.刑事司法解释理解与适用.法律出版社.2009. 2张明楷.刑法学.法律出版社.2006. 3组织淫秽表演罪立案标准.华律网. 4江海昌.刑法应用一本通.中国检察出版社.2006.