我国当代刑法的人性精髓.doc

1、我国当代刑法的人性精髓摘 要 陈兴良教授曾说过“刑罚的人性基础对于勇敢者来说，是一扇充满诱惑的门”豍。刑事古典学派与刑事实证学派也是因为对人性的理解有所不同，才会导致在一系列的刑法问题上都有对立的见解。本文试通过揭示刑事古典学派与刑事实证学派争议的终极点（理性人与经验人） 。从理性人与经验人产生的社会背景入手进行分析，梳理我国近代的刑法立法与司法的人性基础，以大陆法系与英美法系的区别与融合为例证，探究适合我国当代刑法立法与司法的人性精髓。 关键词 人性 理性人 经验人 刑罚 作者简介：宫晓非，河北师范大学 2011 级刑法专业。 中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-059

2、2（2014）02-009-02 陈兴良教授是对我国当代刑法学影响颇为深远的人物。 “他对我国当代刑法学的批判与重建源于他的刑法哲学三部曲的出版：刑法哲学 、刑法的人性基础 、 刑法的价值构造 ，通过他的这三部著作扭转了我国刑法研究的唯法条论，为我国刑法学的研究寻求新的基础作出了突出的贡献”豎 本人通过对刑法的人性基础这一著作的学习，对实证法学派与自然法学派的分歧的终极点是对人性的分歧：关于理性人与经验人的争议，有了更深刻的认识。 一、刑事古典学派与刑事实证学派的根本分歧是人性的基础 （一）刑事古典学派理性人假设 理性的观念，始源于古希腊哲学。由哲学家普罗泰戈拉最先提出，使人本理性观最初在“人

3、是万物的尺度”豏这一命题中得到体现，表明人类意识到自身在宇宙中的地位，及主体与认知对象之间的相互关系，至此开辟了走向理性主义的道路。哲学家柏拉图提出的“理念论”豐进一步使人本理性观更具有体系化。他认为，人的精神由三个部分组成，这就是理性、激情和欲望。在这三者中，理性控制激情和欲望，是首位的。但人们对于理性人的探索在罗马时代发生了趋向宗教性的转化，形成所谓的宗教理性。由于宗教理性具有神秘性从而导致近代的人本理性的诞生。伴随着十七、十八世纪的启蒙运动兴起，欧洲进入了理性时代。用理性来扫除一切愚昧与无知，并对当时的社会制度及一切意识形态进行理性的反思。法国哲学家笛卡尔认为“理性是人的天赋，人之所以异

4、于禽兽，就在于人的理性秉赋”豑。近代理性主义思潮快速的渗透到各种领域。表现在政治上，就是政治理性主义；表现在经济上，就是古典经济学派的自由放任主义；表现在法律上，就是自然法学派的自然法思想。 以自然法思想为例，当时的代表人物之一孟德斯鸠认为“法是由事物的性质产生出来的必然关系，并斥责那种认为我们所看见的世界上的一切东西都是一种盲目的命运所产生出来的观点是极端荒谬的，他认为有一个根本理性存在着，法就是这个根本理性和各种存在物之间的关系，同时也是存在物彼此之间的关系”豒。另一代表人物洛克认为“人的自由和依照他自己的意志来行动的自由，是以他具有理性为基础的，理性能教导他了解他用以支配自己行动的法律，

5、并使他知道对自由意志听从到什么程度”豓。 “理性的人之所以受法律支配，也就是说只有理性的人才能受法律约束；同时他还指出：一个人不能受不对他公布的法律的约束，而这个法律既是仅由理性公布或发表的，那么他如果还不能运用理性，就不能说是受这个法律的约束”豔。正是由于自然法学派的倡导，认为人们只要运用理性的力量就能够建立一个完美的法律体系，因此他们把用理性规划出的自然法的规则及原则，全都纳入到了法典之中。正是因为刑事古典学派是以理性主义精神的自然法思想为其理论基础的，所以刑事古典学派对人本性的假设是理性人便是十分正常的了。 （二）刑事实证学派经验人假设 伴随着理性主义的兴起，经验主义也随之发展，古希腊哲

6、学家亚里士多德认为， “既使人以其特有的理性与动物划清了界限，使人成为理性人；然而又客观地看到了人从动物过渡而来的生物性和自然性”豖。进入中世纪以后，由于宗教神学利用理性建构其理论体系形成了宗教理性。但是宗教所特有的神秘主义又势必会导致对人的理性的否定。随着近代理性主义的复活，经验主义也开始重新流行。他们认为， “没有与生俱来的真理：一切知识都发源于感官知觉或经验，因此，所谓必然的命题根本不是必然或绝对的，只能给人以或然的知识”豗。近代的经验主义哲学家培根从经验主义出发，创立了归纳法， “归纳法以经验事实为基础，可以清除理性主义所带来的谬误。被培根认为是唯一科学的认识方法”豘。之后，法国哲学家

7、孔德对实证主义的发展，是对理性主义的又一挑战。孔德提出“观察优于想象的命题，抑制人的理性，具有明显的经验主义倾向”豙。 经验主义表现在法学领域上，就是与自然法思想对立的实在法思想。历史法学派的萨维尼认为“在每个民族中，都逐渐形成了一些传统和习惯，而通过不断地运用这些传统和习惯，使它们逐渐地变成了法律规则，只要对这些传统和习惯进行认真的研究，我们就能发现法律的真正内容”豛。实证主义法学将人的本性设想为经验人，并以实证方法研究刑法问题， “反对形而上学的思考方式和寻求终极原理的作法，反对法理学家试图超越现行法律制度的经验现实而去识别与阐述法律思想的任何企图”豜成为与刑事古典学派始终相对立的刑法学派

8、。 无论是刑事自然法学派还是刑事实证法学派他们在人性的立场上无论是刑事自然法学派还是刑事实证法学派虽然他们在人性的立场上和角度上大相径庭，即自然法学派认为人是理性人，实证法学派认为人是经验人，但是从立法到司法上的研究都一样涉猎到了。 自然法学派以理性人为基点认为，只有立法者才有解释法律的权力，因此需要限制司法者的自由裁量权；实证法学派从人是经验人为出发点，认为制定的法律有其固有的滞后性和僵硬性，因此要求释放法官的权力让法官可以通过经验做到具体问题具体分析。正是自然法学派与实证法学派对人性基础理解的差异才是大陆法系与英美法系差异的根源。 二、大陆法系与英美法系的根本分歧是人性的基础 大陆法与英美

9、法拥有各自的特点：大陆法一向重视法学理论，从法律现象中抽象出法律规则和法律概念，法官是消极的裁判者，需要严格遵守立法原意，所以大陆法系的法官只能司法不能立法。 （主要表现为法官面对一个案件时，必须往返于案件事实与法律之间，在查明事实基础上，先考虑制定法是如何规定的） ；英美法更重视实用，英美法系的法官既有司法功能又有立法功能，可以在不违反先例的情况下在法律判决中创造新的法律。（英美法的法官面对一个案件时，首先考虑是否存在相关的案例，即法院是否已经对同类案件作出过判决，如果已有可供参考的判决，则依该案例来决定本案适用的法律） 三、大陆法系与英美法系融合的依据是人性的基础 大陆法系与英美法系各有优

10、缺点，使二者间相互借鉴成为必然。德国法学家茨威格特与竞茨在比较法总论中曾表述过两大法系之间的差别和融合：“总之，在欧洲大陆制定法占绝对统治地位的时代已过去了。在普通法法系，法官越来越倾向利用立法以便使法律统一、合理化和简单化。在欧洲大陆，法官日益发展法律，从而导致有关实际问题的归纳法和风格的施展余地；反过来，普通法已认识到使法官将法律发展为一种系统秩序，从而使他们更易理解和掌握。人们有理由相信，大陆法系和英美法系尽管是从对立方向出发的，但在他们的法律方法和技术上正在逐渐靠拢”豝。 本人认为两大法系之所以有逐渐融合的趋势与两者之间相对立的原因是一致的，是由于对人性基础理解的终极差异导致的。大陆法

11、系是以理性主义为理念基础，即以人是理性人为哲学起点；而英美法系是以经验主义为哲学基础，即以人事经验人为哲学起点。大陆法系认为，通过人类的理性，可以发现和推导出确定的、完美的法律体系。立法者的任务就是得出这个结论法典。这种对理性的推崇使国家制定法成为大陆法系的主要法律形式；英美法系则相信经验主义，认为只有经过人的体验，才有足够的说服力。所以英美法系以判例为法律的主要表现形式。 四、对我国当代刑法人性精髓的探究 我国刑法的学的发展历史经历了“从法律实用主义到法律虚无主义”豞这是江平教授对我国新中国法律特点的概括。从解放初期到“文革”前是法律实用主义，即法律只是行动准则的参考；在“文革”期间，就完全

12、是法律虚无主义时期了。直到十一届三中全会以后才是我国刑法学乃至其他社会科学再起步的时代。 刑法典 、 民法通则 、 合同法 、民事诉讼法 、 刑事诉讼法一系列的法典的相继问世，开启了法治中国依法治国的大门。 我国的法律主要是受到大陆法系的影响，是毋庸置疑的。从历史渊源上看，新中国的法律较多的借鉴了苏联法。苏联的的前身俄国，俄国是大陆法系的成员国，从这点可以看出大陆法系是我国刑法的渊源；从法典的制定情况上来看，1979 年以后，我们制定了一系列的法典，是我国依法治国的脊梁。以法典为主构建的法律体系无疑是大陆法系最显著的特征；从法律解释上来看，在大陆法系国家，强调限制法官的自由裁量权，但是由于法律

13、有天然的局限性，因此在大陆法系国家的最高上诉法院，对法律的适享有解释权，我国宪法第 67 条明确规定只有全国人大常委会有权解释法律。但人民法院组织法第 33 条又规定最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律法令的问题进行解释。这条使最高人民法院成为真正的法律解释机关，而人大常委会在实践中并未行使着法律的解释权。从这点上看，我国最高院与大陆法系的最高上诉法院在解释法律上也有着不谋而合的渊源。 大陆法系与英美法系的融合就是理性人与经验人融合的最好例证。无论是犯罪人，立法者还是司法者，都是既具有理性又具有感性的人。正是因为犯罪人是有理性的，才有可能对他不犯罪产生期待可能性，他的犯罪行为才能够被刑

14、法责难，才对社会产生特殊预防和一般预防的社会效果。但由于每个犯罪人的生活环境不同，犯罪动机和目的不同，手段及方式方法的不同，应该根据具体的犯罪行为做出具体考量。对于立法者和司法者而言也同样是理性人与经验人的结合。立法者如果没有理性，那就无法根据社会发展来制定一般性的刑法规范，更不会有刑法典的出现。由于法律规范是对一般犯罪的抽象概括，所以难以逃脱法律固有的滞后性，僵硬性，局限性。如果只是一味的强调理性人，只推崇刑法典，完全限制司法者的自由裁量权，排除了个性化，只承认共性，这是非常极端的。相反的，实证法学派以经验人为出发点，认识到制定的法律有其固有的缺陷，因此他们要求释放法官的权利力，让法官可以通

15、过实践经验做到具体问题具体分析从而扩大了司法者解释法律的权力。同样的，不能盲目的推崇经验人的论调，司法者的权力也应该控制在刑法规范及其法定刑的范围内，否则就会出现法官的自由擅断，同样会造成刑法适用的不公，无法实现罪责刑相适应，法律面前人人平等的司法原则。 因此，我们应当得出这样的结论，在刑法的立法和司法上，我们应该始终用辩证的思维方法研究人性，人性应是理性与经验的结合。且理性是第一位的，经验是第二位的。这样才符合我国当代法学体系偏向大陆法系的现实，同时才能抓住我国刑法学研究人性的精髓。只有当刑法的规则出现局限性，僵硬性和滞后性时，才应从经验的角度来认识刑法，解释刑法，只有这样才能保证具体问题具

16、体分析，才能做到定罪与量刑的准确性。 注释： 陈兴良.刑法的人性基础.北京：中国人民大学出版社.2006.550. http：/ 陈兴良.刑法的人性基础.法学研究.1994（4）.34. 北京大学哲学系外国哲学史教研室编译.十六一十八世纪西欧各国哲学.北京：商务印书馆.1961.135. 法孟德斯鸿.论法的精神.北京：商务印书馆.1961.1. 英洛克.政府论（下篇）.北京：商务印书馆.1964.39，35. 冯玉珍.理性的悲哀与欢乐理性非理性批判.北京：人民出版社.1993.84，94. 美梯利.西方哲学史（下册）.北京：商务印书馆.1979.15. 陈兴良.刑法的人性基础.法学研究.1994（4）.36. 美博登海默.法理学一法哲学及其方法.北京：华夏出版社.1987.82，11. 郭燕.大陆法与英美法的融合及对我国法治的影响.法学研究.2004（5）.147. 张胜英.刑法 30 年之成就与前瞻.2009（10）.53.