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1、辩护人的选择摘 要 在刑事案件中，辩护人无疑有着举足轻重的地位。但是就我国长久以来刑事辩护率极低的现状和几起轰动案件中辩护人的辩护情况来看，辩护人的选择对保障被告人权益至关重要，甚至影响着案件的最终结果。本文试图分析无罪辩护和罪轻辩护的辩护策略选择背后的原因，以期对刑事辩护的发展有所助益。 关键词 无罪辩护 罪轻辩护 公正 作者简介：李沛，云南大学法学院。 中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）02-131-02 曾经轰动一时的夏俊峰捅死城管案在九月尘埃落定，最终夏俊峰被执行注射死刑，这无疑又再次掀起了一股舆论浪潮。在这里，笔者不想讨论审判结果，而是将关

2、注点放在案件辩护上。笔者注意到，在夏俊峰案二审的辩护中，辩护人认为夏俊峰不是故意杀人而是正当防卫，且不构成防卫过当。换句话说，辩护人为夏俊峰作了无罪辩护。只是案件结果毫不留情地展示了此次辩护的失败。当然，这里的失败是站在辩护人角度就他的辩护目标没有实现而言的。但是，辩护真正失败与否究竟该如何判断？辩护人的角色定位是什么？辩护目标又应当是什么？辩护策略的选择应当如何决定？这些问题的答案不仅关乎一场辩护、一次审判的公正与否，更关乎着法治的进步。下面，笔者试图对此进行分析。 一、刑事辩护人的角色定位与辩护目标 作为一名刑事辩护人，面对着我国刑事辩护率极低的辩护现状，到底应该如何定位自己的角色？是一切

3、以当事人利益与意愿为主的委托代理人？还是更加强调自己作为独立的诉讼参与人的地位，而可以独立于当事人按照自己的思路进行辩护呢？这两种观点都各有其支持者。产生这种分歧的原因在于，在被告人与辩护人之间实际上存在着两种法律关系：私法关系和公法关系。所谓私法关系是在被告人与律师事务所签订委托协议之后形成的委托合同关系，所以要遵守委托合同的有关规定。即辩护人以委托人的名义进行活动，诉讼后果由委托人承担。在这种关系为主的情况下，自然要以委托人的利益最大化为出发点和根本目标。另一种关系即公法关系则是指一旦开始诉讼活动，辩护人与司法机关之间产生的关系，在这种关系为主的模式中，辩护人要负担对司法机关的真实义务。究

4、竟这两种关系哪个置于首位便产生了两种截然不同的结果，站在两个不同的位置上对于辩护的成败也就有了不同的评价方式。 在李庄案中，二审中李庄态度突然转变，当庭认罪，辩护律师高子程进行权衡之后，最终选择继续作无罪辩护。其依据便是辩护人具有自己独立的诉讼地位，所以可以独立于当事人的意志进行辩护。这里就牵出了另一个概念：独立辩护理论。独立辩护理论源自德国，其产生的理论基础主要有：职权主义诉讼模式之下，对客观真实的追求和检察官具有的客观公正义务决定了辩护律师应有独立的诉讼地位；辩护律师对法院负有的真实义务应当优先于对当事人的忠诚义务；辩护律师具有专业的法律素养，基于此做出的独立判断有利于维护当事人的最大利益

5、。然而这种独立辩护论也有其无法忽视的理论缺陷，如律师很有可能变为“第二公诉人” ，从而使地位本就悬殊的公诉人与被告方力量对比更加明显，使被告人处于更加不利的诉讼地位；律师的职业道德各异，有些人是为了个人名利，有些人怀有远大理想，试图通过大案、名案推动法律进步等等，但是无论这些哪一个目的，都没有将被告人的利益置于首位，在这种情况下，当事人的利益很可能就成为法律进步路上的一颗硌脚石子。 另外，律师独立辩护地位的前提和基础在于检察官具有的客观公正义务，然而这种理论上具有的义务在实践中却聊胜于无，因这种义务的赋予和检察官本身具有的控诉职能原本就是相左的。就拿我国来说，实践中的业绩考评机制的存在使得公检

6、法成为了“对抗”当事人的一个整体，所以往往出现在起诉阶段、审判阶段发现错误也将错就错，一错到底的情况。龙宗智教授在卡夫卡的诉讼与司法惯性中称这种现象为“司法惯性” ，司法机器按其自身的惯性逻辑处理问题，主人公认罪与否，都不影响它的发展进程。因为一旦采取了措施，提出了指控，真相是什么都已不再重要，重要的是找到定罪的佐证，换句话说，从程序的一开始，结局就已经注定。 二、无罪辩护的困境 我国的辩护缺少量刑辩护的环节，所以律师选择进行无罪辩护的同时也就丧失了对量刑情节进行辩护的机会，否则就会出现前后自我矛盾的情况。且律师一旦进行无罪辩护，法官就会将审判的重点放在罪与非罪上面，这样一来，如果被告人最终被

7、判有罪，则不仅无罪辩护失败，由于失去了进行量刑辩护的机会，更加不利于被告人利益的保护。在进行无罪辩护的情况下，律师本身也往往会忽视量刑辩护相关证据材料的收集，这时，被告人不仅要承担有罪的风险，而且这种风险相比进行罪轻辩护在量刑方面还极有可能更重。 此外，我国的情况是，当法院发现提起公诉的罪名有错误而需要变更罪名时，法院的变更权利是可轻可重不受限制的，如果变更为较重罪名而检察院又接受的情况下，被告人就面临更重的刑罚。这一点与西方国家是不同的，西方国家普遍的做法是只可减轻不可加重。在我国，被告人认罪并不是判处被告人有罪的必要条件，如果现有证据能够形成完整证据链而排除其他可能时，在没有取得口供的情况

8、下也可定罪。实践中也往往会出现这种情况，有关机关认定一个人构成什么犯罪，接下来的工作就是去搜集足以证明其犯罪事实的证据。这种逻辑顺序的颠倒也成为冤假错案产生的一个重要因素，同时也使无罪辩护陷入不可避免的困境。一旦在变更罪名的过程中，辩护人无法给法庭提供更有利于被告人的第二选择，被告人有很大的几率获得更重罪名。 三、罪轻辩护的实践效果 所谓罪轻辩护即是在公诉机关以一个较重罪名起诉时进行被告人不构成重罪而构成另一项较轻罪名辩护的辩护策略。大致来说罪轻辩护在实践中主要可以有以下几种效果。 首先，罪轻辩护使被告人的利益得到较大限度的保护，避免了进行无罪辩护时量刑辩护缺失的缺陷，一旦辩护理由为法官所接受

9、，被告人就可因为刑格限制而使法官的量刑幅度受到约束，甚至出现梁丽案中案件性质转变，被告人即刻恢复自由的可能。然而理论中会出现这样的争议，第一，被告人的确是构成犯罪的，但是究竟构成何种罪名辩方与控方存在争议，这时辩护人在有可能变更罪名的情况下，进行辩护的基础应当是起诉书中指控的事实，而不应再提出新的事实。第二，被告人的确是无辜的，但是所有的证据都对他不利，在法官极有可能做出有罪判决的情况下，此时辩护人明知进行罪轻辩护可以达到定罪免刑或定罪缓刑的后果，但是被告人却认为名誉比自由更重要。这时的辩护人就陷入了一个两难的境地，出于自己辩护人的责任无罪辩护不如罪轻辩护的法律效果好，但被告人坚持要维护自己的

10、名誉时，究竟该何去何从？如果两人各行其道便会陷入辩护效果互相抵消的僵局。这也牵出对于罪轻辩护的争议，罪轻辩护并非一定有利于被告。罪轻辩护相比无罪辩护更有利于保护被告人利益的情况的前提在于检察院起诉所指控的事实是真实的，如果犯罪事实压根是不存在或者不是被告人所为的，这时的罪轻辩护反而使辩护人充当了“第二公诉人”的角色，成了损害被告人利益的帮凶。 其次，罪轻辩护给了法官自行变更罪名以外的一个选择。在法官也认为检察院的起诉罪名不合适的情况下，法院是有变更罪名的权利的，但是由于我国对变更罪名的轻重没有限制，所以结果往往是变重了。有数据显示，在法院的自主变更中，有 47.5%的是择重变更。由此可以看出，

11、在变更罪名中辩方如果提不出有效的证据和理由说服法官时，法官更加倾向于作出重罪变更。此外，由于我国特殊的绩效考评机制和错案追究制，每一个部门都不会轻易否定前一个部门的工作。在这两种因素的合力下，导致了罪名变重的结果，这时，如果辩护人通过合理的辩护理由引导法官作出轻罪更合适的倾向，对被告人来说无疑是最好的结果，这样既最大程度的保护了被告人的利益，也使法官摆脱了尴尬的境地。 再次，进行罪轻辩护可以起到限制法官在量刑方面的自由裁量权的作用。就我国现在的司法体制而言，进行司法改革，实现司法独立仍有一段路要走，现阶段的司法难以保障百分之百地按法律精神审判，尤其是在面对社会危害性较大，社会媒体广泛关注，激起

12、民愤的情况下，有罪的结果往往是显而易见的，区别只在于罪名是什么。这时，如果辩护律师可以进行有效辩护，提出一个成立较轻罪名的辩护时，较轻罪名的法定最高刑无疑把法官原本的自由裁量权给予了一定限制，这在一定程度上也保护了被告人的利益。 四、结论 在进行了如上的分析和介绍后，笔者也有自己的一点结论。建设社会主义法治社会是我们法律改革与发展的目标，但是我们不可否认的一点是，距离这个宏伟目标的实现我们还有一段路要走。 单就辩护制度来说，虽然新修改的刑事诉讼法对于辩护人的会见权、阅卷权以及参与到刑事诉讼过程中的时间提前等权利进行了更好的修订，但是律师本身的素质良莠不齐，甚至有许多人费尽心机想要代理社会关注度

13、高的案子来提升名气，拓展人脉。亦有许多胸怀法制理想的律师试图通过自己的努力去推动法治进步，如陈有西最终接受邀请为李庄辩护，也是认为“此案是律师权和警察权交锋的绝好机会” ，笔者并不是完全否定这种想法，但是就如文章的第一部分所述，笔者认为作为一名辩护律师，对自己的职责和定位应当是以维护当事人利益为主，而不是借辩护之机扬名立万，大捞一笔或者拖着当事人一起去做法治进步路上的垫脚石。当然，有些人如谭嗣同所讲“革命的路上总要有人流血，我情愿从我开始” ，这种义干云天的豪气值得敬佩，但是切莫忘记，谭嗣同先生是选择牺牲自己而律师却同时搭进了另一人的人生。 此外，我国没有建立起有效辩护的制度，律师水平又是参差

14、不齐的，辩护人的辩护策略一旦对辩护人造成损害，没有规定相应的救济途径。作为不懂法律的被告人来讲，判断律师是否是恶意首先就很难，即便能够知晓律师恶意，如何举证，以及举证后如何挽回已造成的诉讼后果都是十分困难的。 另外，舆论对法律审判的影响也是不可忽视的。我们看到，在夏俊峰案判决之后，网络上屡有文章指摘辩护律师策略的失败，认为其不应当按正当防卫辩护而应做罪轻辩护。在网络超级发达的今天，舆论阵地可以成为普及法律的课堂，也可以成为达到个人目的的阵地。尤其是备受关注的案件，辩护的过程很难说完全不受舆论的影响。这时，处理好舆情与法的关系就显得尤为关键。这种案件又很容易成为一个示范性案例，在以后的审理中，一

15、旦出现同案不同辩或同案不同判的情况，势必不利于法律权威的树立。 笔者认为，在我国目前的法律框架之下，辩护人与被告人两方更应该找准自己的定位。辩护策略最终的选择权应当交给委托人。在没有健全的监督机制对辩护进行有效监督的现状下，我们应当一方面做建立有效辩护制度的努力，一方面强调当事人的主动地位，避免出现法庭上被告人与辩护人各自为政的情况。当然，这种努力不能单单靠辩护人和被告人来完成，司法机关更应当作出一些改变。在实践传统中，法院把辩护人和被告人视为一体，认为通知了辩护人就等于通知了被告人，但事实往往是辩护人缺少与被告人的沟通，就此案而言被告人失去了提出异议的机会，就更大的方面来说，被告人失去了同步监控辩护人的机会，十分被动。 综上所述，面对有争议的案件时，辩护人的选择是影响诉讼结果的关键一步，面临各方利益角逐，辩护人究竟应当何去何从？除了依靠业务上过硬的技术，作出辩护策略的选择外，更应当坚持一颗向往公正的心。