逮捕中社会危险性考察条件之法理思考.doc

1、逮捕中社会危险性考察条件之法理思考摘 要 逮捕是刑事诉讼中最为严厉的强制措施，其以剥夺犯罪嫌疑人自由的方式来保证诉讼程序的顺利进行。根据我国刑事诉讼法的规定，逮捕可以概括成无自由裁量权的逮捕和有自由裁量权的逮捕两种。其中有自由裁量权的逮捕必然涉及到犯罪嫌疑人社会危险性的判断。关于社会危险性判断的参考要素， 刑事诉讼法79 条给出了五种情况，但是其在法理权衡以及实际运用方面仍存在得商榷之问题。本文从逮捕制度设定的目的角度出发，探讨了不同判断条件在法理上以及在实际运用的侧重点上可能存在或已表现出的问题。 关键词 逮捕 羁押 反思 改革 作者简介：范明伟，烟台大学，研究方向：中国刑法。 中图分类号：

2、D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）1-257-02 一、前言 刑事诉讼简言之就是指为了规范具体刑罚权的有无和范围所进行的司法程序，其最终目的就是为了保证实体正义的实现与刑罚的正确适用。而逮捕是指为了确保刑事诉讼程序顺利进行，防止犯罪嫌疑人逃亡或者干扰诉讼，将犯罪嫌疑人羁押于看守所，以限制其自由的强制措施。众所周知，逮捕是刑事强制措施中最为严厉的一种，其使得犯罪嫌疑人与社会、家人、职业生活相隔离，对于犯罪嫌疑人来说不仅失去了自由，同时也会对其造成严重的心理压力和其他方面的影响（名誉、人格、信用方面） ，其带来的痛苦与徒刑相比有过之而无不及。因此，在讨论我国逮捕

3、的问题之前，我认为应当先明确“罪刑法定原则” ，试问在“罪行法定原则”之下，在没有确定一个人有罪的前提之下就剥夺其自由是否值得商榷？如果实施逮捕的目的出现错误或者不当，不仅仅不会保证诉讼程序正当的进行（这已经违背逮捕制度最初的目的） ，同时对于公民的基本权利也是极大的侵害，届时司法的权威性也会受到严重影响。 结合我国刑事诉讼法第 79 条规定可以看出，我国刑事诉讼法逮捕的目的可以归纳为下三点：（1）预防新的犯罪发生；（2）保全证据；（3）保证犯罪嫌疑人到案。为了达成上述目的，毫无疑问逮捕是最有效的手段，但在“罪行法定原则”指导之下，每个无罪的公民都应当收到无罪推定原则的保护，然为了上述目的的达

4、成就以牺牲公民的自由作为代价，这是否值得商榷呢？ 二、预防新犯罪发生之目的思考 （一）超越刑事诉讼法之目的 以避免犯罪嫌疑人在犯罪为目的的逮捕，在台湾被称之为“预防性羁押” ，所谓预防性羁押之原因，概括的讲，就是犯罪嫌疑人有“犯罪之虞” 。豍结合我国刑事诉讼法79 条之规定，第一款及其第（一） 、 （二）项之规定“：对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕：（一）可能实施新的犯罪的；（二）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；”这两项的规定，意在防止犯罪嫌疑人在社会上再次实施新的犯罪，但仔细分析其社

5、会作用，可能更多的是受制于民众和舆论压力，充当一种阻却、恐吓犯罪的工具。所以总结来说，传统刑事诉讼意义上的逮捕，是建立在已经发生的犯罪嫌疑，并有再发生犯罪之虞的基础之上。豎所以犯罪嫌疑人有再犯罪的可能性即成为了他被剥夺自由的原因，这样思考下去，控制犯罪竟然也成为了刑事诉讼法的作用之一，这显然已经超越了刑事诉讼法之目的。 首先，预防新的犯罪发生之目的是以“未来犯罪的高度可能性”为逮捕原因，这与完成刑事诉讼程序之诉求是有所区别的，纯属犯罪防治方面的问题，却规定在了刑事诉讼法之内，确实欠缺合理性。其次，将逮捕制度作为安抚社会之手段，这样已经超过逮捕最初设立的目的，导致“功能超载”的现象，如果过度扩张

6、逮捕的功能，则也会渐渐偏离刑事诉讼的立法目的。 （二）当事人再犯可能性的判断缺乏统一标准 预防新罪发生而进行的逮捕是针对少数被预测或者归类为具有社会危险性的犯罪嫌疑人，因为其具有继续或者反复实施犯罪的高度危险性，所以应当以监禁的手段来限制其自由，就目的角度而言，这似乎是一个正确的做法。但是要想使得这样的目的正确的实现，其前提就是检察机关要能够合理、准确的证明犯罪嫌疑人会在刑事审判前的这段时间内再次犯罪。但是依照目前刑法学和刑事诉讼法学的研究结论，对于犯罪嫌疑人社会危险性的证明标准，还存在着诸多争议。所以，实践中检察机关批捕时就会具有较大的自由裁量空间，这个问题也亟待解决。 （三）不符合比例原则

7、的要求 这里所谓的比例原则就是指在维护社会安定与牺牲公民个人自由之间的利益权衡。一方面，保护整个社会秩序的稳定与安全是一个国家必然的责任；另一方面，保证每个公民的自由也是国家的根本职责，但当二者出现矛盾的时候，就必须要做出适当的利益权衡。站在比例原则的视角下，国家对于预防未来犯罪而对公民自由的干预，必须得有其公共利益的优越性，这样才能经得起比例原则的考验。随着我国取保候审、监视居住相关制度的不断完善，根据（数据）可以看出，被取保候审或监视居住的犯罪嫌疑人再实施犯罪的比率只占到因此说明在预防犯罪功能上，已经能够起到很好的作用。反观我国居高不下的批捕率，很难说这是经过了比例原则的严格权衡。所以严格

8、批捕条件，真正做到合适、必要、相称，才能真正满足比例原则的要求。 三、证据保全之目的之思考 （一）与刑法中期待可能性理论相矛盾 我国刑事诉讼法第 79 条第一款中（三） （四）两项规定可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的，需要实施逮捕。也就是指，当犯罪嫌疑人或被告人的行为或者其他客观事实能够明确反映出其具有干扰证据形成、危害相关当事人的高度危险性时，为了保全证据，保护相关诉讼参加人的安全，国家采取逮捕措施的必要性自不必说。但是这里有一点值得思考，刑法的期待可能性理论中强调，犯罪人犯罪后消除其犯罪证据的行为属于事后不可罚的行为，因为其缺乏期待可能

9、性。例如刑法第 302 条（帮助毁灭、伪造证据罪）第二款规定：“帮助当事人毁灭伪造证据情节严重的，处三年以下有期徒刑或拘役。 ”但其中不包括当事人本人，原因就是立法者认为人的自我保护，趋利避害是本能。但是反观在刑事诉讼程序中，这种被排除出犯罪的行为却要成为逮捕羁押犯罪嫌疑人的理由，这不免发人思考。 （二）证明标准实践中难以掌握 如何证明犯罪嫌疑人在侦查过程中“极有可能”实施干扰证据形成之类行为，这在司法实践中是很困难的，甚至有可能犯罪嫌疑人本身根本不知道有相关的证据或相关的人存在（比如秘密看到案发过程的目击证人） 。况且，当侦查机关已经发现有证据灭失可能发生的时候就应当直接采取证据保全的措施，

10、为何非要等到逮捕犯罪嫌疑人之后再做？所以可想而知，多数因证据保全理由而对犯罪嫌疑人实施的逮捕，其真正原因则是犯罪嫌疑人有可能毁灭、伪造侦查机关还没有收集到的可能存在的证据，勾结侦查机关尚没确定的相关人员，这是仅凭检查机关的假设、推断而的得出的结论。此时逮捕则实际成为了侦查机关让其侦查变得更为便利的工具，所以这也解释了为什么多数案件都批捕了犯罪嫌疑人。 （三）监禁犯罪嫌疑人对证据收集同样会造成影响 把妨碍证据保全作为逮捕犯罪人的理由并且在实践中广泛应用，这不禁让人思考是否存在将逮捕当成侦查手段的嫌疑，即利用逮捕的压力逼迫犯罪嫌疑人坦白招供或者供出其他共同犯罪人而脱离监禁。进一步思考下去，逮捕也就

11、变成了犯罪嫌疑人不交代罪行，不供出同案犯的惩罚，这极有可能违反“无罪推定”原则。在实践中，检察机关常以被告态度不好，不老实交代罪行或者尚有很多同案犯没有到案，有串供嫌疑等等理由批准了公安机关的逮捕申请，这样就很有可能使逮捕变成了押人取供的工具。 四、保证犯罪嫌疑人到案之目的思考 保证犯罪嫌疑人到庭，毫无疑问是保证整个刑事司法过程（特别是审判阶段）顺利进行的基础，我国刑事诉讼法规定，除特别情况外，被告不到庭者，不得审判。所以在发现犯罪嫌疑人后，侦查机关有义务确保侦查阶段后、审判阶段中，犯罪嫌疑人始终在场。而对于有重大逃亡可能的罪犯，实施逮捕是最有效的手段。对于有重大逃亡可能的犯罪嫌疑人如不羁押，

12、则很可能导致刑事司法程序无法顺利进行，从而致使国家刑罚权无法实现。在此情况下，逮捕的适用可以说是迫不得已的选择，有其正当性。然而，毕竟逮捕暂时剥夺了犯罪嫌疑人的自由，是最为严厉的强制措施，所以在批准时应当慎之又慎。笔者认为， “企图自杀或者逃跑”是指具体到个案当中，根据案件的事实情况及犯罪嫌疑人所为行为，有合理理由推测犯罪嫌疑人有逃避追诉，自杀的可能。比如犯罪嫌疑人经传唤仍不到庭，反而积极准备离开居所甚至出镜等等。概括起来，检察官在审查批捕过程中有以下两方面要素需要考虑：（1）积极因素，包括预期刑罚很高、缺乏固定的家庭和职业、缺乏固定居所、在国外有可靠的关系、曾经有过逃亡历史等。 （2）消极因

13、素，包括涉嫌罪行较轻、有稳定的家庭及工作社会关系、年龄较高或有不方便逃亡的疾病、有固定的住所等。检察机关只有在衡量积极和消极两个方面的因素之后发现积极因素要素作用高于消极要素作用时才能批准逮捕，而非只从积极因素一个方面入手。 注释： 李锡栋.羁押要件之研究.中央警察大学.2011 年.第 14-19 页. 参考文献： 1程荣斌.外国刑事诉讼法教程.中国人民大学出版社.2002 年版. 2伯特兰.罗素著.苑莉均译.逻辑与知识.中国人民大学出版社.1996 年版. 3汪建成，黄伟明.欧盟成员国刑事诉讼概论.中国人名大学出版社.2000 年版. 4牛津现代高级汉英词典 ，Hong Kong Oxfo

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