对夫妻“忠诚协议”的法律思考.doc

1、对夫妻“忠诚协议”的法律思考摘 要 夫妻“忠诚协议”是我国婚姻家庭法律领域中出现的新问题，无论是立法者、法学理论界，还是司法实务中对其效力的争论一直未曾休止。本文以探究夫妻“忠诚协议”的效力为目的，通过对其产生的原因、效力判定的因素、不同判断可能产生的社会效果等进行考察，得出法律不宜介入夫妻“忠诚协议”对其进行规制的结论。同时提出一些问题，希望引发学者们对夫妻人身关系法律领域的进一步探索。 关键词 “忠诚协议” 忠实义务 婚姻的本质 作者简介：王蒙，北京市西城区人民法院法官助理，对外贸易大学硕士研究生；苑丹妮，北京市西城区人民法院法官助理，中国人民公安大学硕士研究生。 中图分类号：D923.9

2、 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）01-238-02 一、夫妻“忠诚协议”概述 夫妻“忠诚协议” ，是指夫妻双方约定在婚姻关系存续期间互负忠实义务，如一方违反约定，应向对方支付“违约金” 。夫妻相互忠实，主要是指夫妻双方不为婚外性行为，在性生活上互守贞操，保持专一。对忠实义务的违反既包括已为法律所规制的“重婚” 、 “有配偶者与他人同居” ，也包括争议的是否应为法律规制的“婚外情”等。 近年来，经济发展在推动人民生活水平和质量大幅提升的同时，也显著影响着人们精神层面的各项需求，作为社会大众情感寄托的婚姻，更是首当其冲。在对待夫妻“忠诚协议”的态度上，争论从未休止，在法学

3、领域尤甚。一方面，法律作为人们的行为规范和司法审判依据，对人们的行为具有教育、指引和评价等作用，理应明确；另一方面，法律又有自己的调整领域，法院有自己的受案范围，法律和道德在在伦理色彩明显的夫妻关系领域都是若隐若现。 二、夫妻“忠诚协议”的立法和司法现状 （一）立法规定 1.婚姻法第四条规定：“夫妻应当相互忠实” ；第四十六条规定“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的” 。 2.最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（一）第三条规定：“当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。

4、” 3.刑法第二百五十八条规定：“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役。 ”第二百五十九条规定：“明知是现役军人的配偶而与之同居或者结婚的，处三年以下有期徒刑或者拘役” 。 通过以上规定，我们可以看出，法律对重婚、有配偶者与他人同居等违反忠实义务的行为进行了法律规制，但对于其他违反忠实义务的行为如“婚外情”等没有规定。 （二）司法实践对于夫妻“忠诚协议”的处理 2002 年上海闵行区人民法院受理了首例夫妻“忠诚协议”纠纷案，判令违反协议方支付 30 万元的违约金，之后，上海市高级人民法院对此问题出台了相关的具体指导意见。此后，2005 年南京溧水县人民法院

5、受理的夫妻忠诚协议纠纷案，一审法院认为忠诚协议无效，驳回了原告的违约金诉讼请求，二审法院维持原判。 上海市高级人民法院出台的相关问题的具体指导意见认为， 婚姻法第 4 条所规定的忠实义务，是一种道德义务，而不是法律义务，夫妻一方以此道德义务作为对价与另一方进行交换而订立的协议，不能理解为确定具体民事权利义务的协议对夫妻双方签有忠诚协议，现一方仅以对方违反忠诚协议为由，起诉要求对方履行协议或支付违约金及赔偿损失的，人民法院不予受理；除婚姻法第四十六条规定的情形外，夫妻一方在离婚案件中以对方违反忠实协议或违背忠实义务为由，要求对方支付违约金或损害赔偿的，审理该案的人民法院不予支持。该指导意见是否正

6、确，值得思考。 三、夫妻“忠诚协议”涉及的法理问题 首先，从历史分析的角度看，夫妻“忠诚协议”的出现，反映出我国婚姻制度已发展到夫妻地位渐趋平等的时代。 “忠诚协议”一般是在双方自愿的情况下签订的、对双方忠实义务的一种约定，是夫妻双方平等博弈的结果。同时也映了现代社会人们法律意识的提高，在婚姻家庭生活中人们同样有了运用法律维护自身权益的意识。 其次，从社会分析的角度看，夫妻“忠诚协议”的出现反映出夫妻人身关系领域的一种信任危机。在改革开放的过程中，市场经济的发展使人们的婚恋观念日益多元化，重婚、非婚同居、婚外情等不良社会现象层出不穷，客观上影响了夫妻关系的稳定。忠实义务是夫妻关系稳定的基础性要

7、素，更是配偶权的核心内容，当夫妻抛开对婚姻的信仰而代之以“忠诚协议” ，以此期许对方的忠实或者今后对方违背协议的补偿，不可谓不是婚姻家庭领域的一场大危机。 再次，从法律分析的角度看，夫妻“忠诚协议”的出现，说明传统家庭或家族作用在纠纷解决中作用减弱。家庭规模日益缩小，家庭功能日益简化，导致传统家庭道德压力和调解机制的丧失，法律成为了夫妻解决矛盾、处理纠纷的唯一渠道，法律的作用无形中被放大。然而现状却是，我国夫妻关系基础理论研究和立法均不完善，现行婚姻法及其司法解释对该问题没有明确规定，立法未发挥应有的指引作用，由此也造成了司法实践的裁判不一以及生活中人们对该问题的困惑。 四、夫妻“忠诚协议”的

8、效力分析 （一）婚姻的本质 西方传统理论认为婚姻是男女双方为共同生活之目的而依法结成的以人身和财产权利义务为内容的民事契约，强调契约自由及当事人意思自治的保护。该学说是对封建包办买卖婚姻的反叛，在人类婚姻史上具有历史性的进步意义。然而，随着社会的进步和发展，婚姻契约说也被部分修正，新的观点认为婚姻家庭领域不同于一般民事领域，婚姻契约与其他的民事契约相比具有伦理性与制度性，应当对当事人的意思自治进行合理的限制。 （二）夫妻“忠诚协议”的性质 忠实义务是夫妻“忠诚协议”的核心内容，夫妻“忠诚协议”的性质取决于对忠实义务性质的认定。笔者认为，我国婚姻法规定的忠实义务是一项道德义务，法律不宜对之进行干

9、预，当事人也不能据此请求强制执行。豍理由如下： 1.婚姻法关于夫妻忠实的规定是在第一章“总则”第四条，与“家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系”并列，而非规定在第三章“家庭关系”之中，其规范属性既不是具体的权利义务型规范，也非禁止型规范，而是倡导性、宣示性规范，为人们处理婚姻家庭关系提出了社会公认的道德准则；就其规范地位而言，它与第二条、第三条有别，非婚姻家庭法的基本原则，只是表明了婚姻家庭的价值取向。因此，难以将夫妻间的相互忠实解释为一项法定义务。 2.婚姻家庭领域具有伦理性，尤其对夫妻人身关系领域，法律不宜过多干预。婚姻契约与其他的民事契约不同，具有伦理性与

10、制度性，婚姻家庭法规范多为强制性规范，对当事人的意思自治进行必要限制是合理的。 3.民法应对家庭道德保持一种谦抑性。豎法律若赋予“忠诚协议”效力，势必会降低婚姻的伦理性，将婚姻关系引向一个不可知的结果。 （三）夫妻“忠诚协议”的社会效果 司法裁判的过程，是法律发挥指引作用的具体化。在法律没有明确规定的情况下，判定“忠诚协议”的效力需要结合其社会影响对相应的法益进行权衡。有学者主张，从契约自由的理论出发， “忠诚协议”是当事人双方自愿订立的，其内容没有违反法律的禁止性规定，也不损害他人和社会公共利益，符合民事法律行为有效要件，因此应为有效，应受法律保护，且从“忠诚协议”违约责任的约定看，其实质为

11、一种附条件的对夫妻财产关系的事先约定，应对双方具有约束力。 笔者认为，民事权利中的人格权应高于“忠诚协议”订立的基础“忠诚原则” 。从法理上说，如果当事人关于财产的约定限制了其中某方的人身自由，则该财产约定应为违法而无效。 “忠诚协议”中“违约金”的本质是损害赔偿，而损害赔偿属于侵权责任的承当方式之一，不宜鼓励当事人通过合同事先约定。从实践上看，如果法院赋予“忠诚协议”以法律效力，那么在司法审判中，为了确定一方当事人有无“违约行为” ，另一方当事人或法院就有举证证明或者依法取证的义务，在这个过程中，势必会使婚姻另一方甚至是无辜第三方的隐私暴露于公众之下。这一方面有侵犯他人人身权益之嫌，另一方面

12、对产生纠纷的夫妻双方也难免造成二次伤害。 （四）结论 通过上述分析，笔者认为我国婚姻法规定的忠实义务是一项道德义务；夫妻“忠诚协议”不是民法的调整对象，是家庭道德的调整对象；夫妻“忠诚协议”中的违约金可以认定为自然之债豏，当事人可自愿履行，法律对之不提供进行强制执行力的保护；法律不宜过多干预夫妻关系领域，而应着眼于重构夫妻矛盾的多重解决机制，以此维护夫妻关系的和谐稳定。 五、结语 综上所述，笔者认为婚姻家庭领域与一般民事领域相比具有特殊性，在婚姻家庭领域应当对当事人的意思自治进行合理限制，法律与道德的规范范围在此应明确区分，法律不应对夫妻“忠诚协议”进行确认并提供强制执行力。但在此仍应指出，随

13、着时代的发展，当事人法律上的诉求可能日益多样，面对当事人的诸多诉求，法律理应大胆回应，但如何回应仍是一个重要课题，可以明确的是一味迎合或视而不见均不可取。具体到本文所讨论的夫妻人身关系领域，类似问题必然还会出现，类似的困惑也不可能一蹴而就地解决。夫妻关系法的发展趋势如何？法律在其发展过程中到底应该扮演什么角色？诸多问题确实值得我们思考。 注释： 豍这一认识是判定夫妻“忠诚协议”效力的基础。如属法定义务，则当事人可以约定，协议可以视为法定义务在当事人之间的具体化，当事人亦可要求强制执行。 豎谦抑性原则，又称必要性原则，是刑事立法中的重要原则，指立法机关只有在该规范确属必不可少，即没有可以代替刑罚

14、的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法秩序的行为设定成犯罪行为。 豏自然之债是指虽为法律所认可，但却不受强制执行力保护的债，对于自然之债，债务人不履行时，债权人不能请求法院强制执行，债务人自愿履行，则履行有效。我国确定的自然之债包括对超出遗产价值的自然债务和超过诉讼时效的自然债务。 参考文献： 1唐弦.夫妻忠诚协议有法律效力吗.人民公安.2003（12）. 2王旭冬.忠诚协议所引发的法律思考.南通师范学院学报.2004（4）. 3朱凡.夫妻“忠诚协议”效力研究；陈苇主编.家事法研究.2005. 4陈苇，陈思琴.改革开放三十年中国夫妻关系法研究回顾与展望；陈苇主编.家事法研究.2008. 5赵敏.忠诚协议效力问题的法律分析以现行法为视角.广西政法管理干部学院学报.2010（5）. 6李永军.民法总论.法律出版社.2006. 7梁慧星.生活在民法中.法律出版社.2007. 8王洪主编.婚姻家庭继承法精要与依据指引.北京大学出版社.2011.