法益解释机能的司法实践.doc

1、法益解释机能的司法实践摘要：法益理论解释机能的实现有赖于刑事司法实践中对个案或类罪的法益判定。法益判定的逻辑过程主要包括法益类型识别、法益位阶度量及法益价值量确定。法益类型识别是法益解释机能司法实现的逻辑起点、法益位阶度量是法益解释机能司法实现的价值依据、法益价值量度量是法益解释机能司法实现的技术路线。污染环境罪所侵害的实质客体包括生态法益与秩序法益，其中生态法益是该罪侵害的核心实质客体，也是该罪司法判定过程中法益识别与度量的主要对象。人的生态法益是污染环境罪法益位阶度量的首要标准，但在生态文明理念下，其它主体的生态法益也应作为度量标准。生态法益价值量的判定需与人身法益、财产法益进行转化，并应

2、以生态价值评估方法科学确定生态价值的损害程度。 关键词：法益理论；解释论；法益识别；法益度量；生态法益 中图分类号：DF626 文献标识码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2014.01.11 引言作为大陆法系刑法理论的重要学说，法益理论在德国、日本等典型大陆法系国家以及我国台湾地区、澳门地区均有广泛影响。我国台湾地区的刑法教科书对法益理论多有介绍，一般将其作为犯罪的实质客体，并将保护法益作为刑法的重要功能。持上述观点的我国台湾地区学者有：韩忠谟、甘添贵、林山田、靳宗立等。法益理论并非我国目前刑法理论中占据主流地位的学说，但近年来已经引起刑法学界的广泛关注 关于“法

3、益”理论，国内可资参考的主要文献有：张明楷.法益初论M.北京：中国政法大学出版社，2000；丁后盾.刑法法益原理M.北京：中国方正出版社，2000.，民法学、行政法学、环境法学等学科对此也有注意。民法学者对法益理论的研究主要集中在侵权行为的客体为非法定权利时的利益的保护模式上。 （参见：孙山.寻找被遗忘的法益J.法律科学，2011， （1） ；于飞.法益概念再辨析德国侵权法的视角J.政法论坛，2012， （4） ；方新军.权益区分保护的合理性证明侵权责任法第 6 条第一款的解释论前提J.清华法学，2013， （1） ；阳庚德.侵权法对权利和利益区别保护论J.政法论坛，2013， （1）.）对行

4、政法益进行过研究的作品主要有：董兴佩.法益：法律的中心问题J.北方法学，2008， （1） ）关于法益类型化的初步研究，可参阅本人拙著：焦艳鹏.刑法生态法益论M.北京：中国政法大学出版社，2012.法益理论引起刑法学界以外其他学科的注意，表明其可能具有超越刑法学的一般价值，其思维方法也可能具有法学方法论上的意义，对其他部门法非法定权利的利益保护机制的构建可能具有启发或可资借鉴参见：焦艳鹏.法益理论的价值考量与适用维度的扩张J.澳门研究，2013， （1）.的价值。 解释论是法益理论刑法学价值的重要体现。法益的解释论机能“是指法益具有作为犯罪构成要件解释目标的机能。即对犯罪构成要件的解释结论，必

5、须明确规定符合这种犯罪构成要件的行为确实侵犯了刑法规定该犯罪所要保护的法益，从而使刑法规定该犯罪、设立该条文的目的得以实现”1。法益理论的解释机能的实现有赖于刑事司法过程中法益理论的应用，其基本逻辑是司法者需按照立法者的本意对固定在刑法条文中的法益进行解读，并结合具体的案例对法益遭受侵害的状况进行考察，在查证事实、确定有无违法性之后进行刑事责任的判定。上述司法判定过程既需围绕大陆法系所谓的“三阶层理论” ，也需对犯罪的实质客体即法益遭受侵害的状况进行个案判定。 法益理论的解释机能的具体应用体现为刑事司法过程中法益的判定方法或过程。司法实践中法益判定的法逻辑如何落实为法实践，法益判定具体包括哪些

6、环节，尚无学者进行深入研究。本文拟以我国刑法第 338 条所确立的污染环境罪的司法判定为例，来进行法益理论的考量，尝试探究法益理论的解释论机能在刑事司法中的实现机制与主要过程。 一、标本选取：污染环境罪的准确判定有赖于法益解释众所周知，刑法修正案（八） 第 46 条对刑法第 338 条进行了较大修正，其中最为显著的变动是将“造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的”污染环境行为的结果修正为“严重污染环境的” 。理论界认为，修订后的刑法第 338 条的罪名实质上已变动为污染环境罪高铭暄教授在其中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善中将上述罪名明确称之为“污染环境罪”

7、 。 （参见：高铭暄.中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善M.北京：北京大学出版社，2012：563.） ，修正在一定程度上承认了生态法益的独立性，降低了污染环境行为的入罪门槛，认为“达摩克利斯之剑已悬”2，对我国环境污染防治工作将起到较好的震慑与规制作用。 刑法修正案（八） 已经生效两年多，污染环境罪设置的立法目的是否得到了有效实现，在具体司法实践中，污染环境罪如何判定，法益的变动对刑法第 338 条的实践有何影响，如何度量污染环境罪中的诸种法益从而实现对该罪的科学判定，都是值得我们深入思考的问题。 （一）污染环境罪的准确判定在司法实践中存在困境已久 现代法学焦艳鹏：法益解释机能的司法实现

8、以污染环境罪的司法判定为线索原刑法第 338 条“重大环境污染事故罪”虽以国家的环境管理秩序为主要保护法益，在一定程度上限缩了污染环境行为的入罪范围，但在司法判定中其边界是较好把握的。原刑法第 338 条将罪名的“行为”表述为“违反国家规定，向土地、水体、大气排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他危险废物” ，将“结果”表述为“造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的” ，这种表述方式比较明确。因此，在原刑法第 338 条的司法判定中，无论是对“行为”的判断还是“结果”的判断，其边界都较为清晰，对于是否“造成重大环境污染事故”则可

9、引入环境行政管理机关对环境污染事故的定级，对“致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的”则可由相关的司法解释的具体标准进行度量。尽管原刑法第 338 条将污染环境行为的入罪条件设置较高，被学者批评为“在犯罪对象、污染排放物范围以及成立犯罪的标准上有诸多缺陷”3，但在刑事司法中其判定标准相对来说还是较为明确的。 与原刑法第 338 条较为明确的判定标准相比， 刑法修正案（八） 第 46 条对刑法第 338 条进行修订并从实质上确立的污染环境罪的司法判定标准就不是那么清晰明确了。污染环境罪对相关“行为”的表述为“违反国家规定，排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质

10、或者其他有害物质” ，与原刑法第 338 条对相关“行为”的表述没有本质上的差别差别之处在于删除了“向土地、水体、大气”排放、倾倒或者处置，扩大了“环境”的外延，并且将原第 338 条中的“有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他危险废物”修正为“有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质” ，扩大了导致环境污染的“有害物质”的范围。 ，在司法实践中较好判定，然而相对于原刑法第 338 条关于“结果”的表述，修正案所确立的“严重污染环境的”的“结果”表述在司法实践中如何具体判断就成为污染环境罪司法实践的首要问题。 刑法修正案（八） 已于 2011 年 5 月

11、1 日生效并施行。对于如何在司法实践中判定“严重污染环境” ，尤其是何谓“严重” ，法学界与法律界有过一些讨论。有学者认为，对于“严重污染环境”的标准可以参照最高人民法院于 2006 年 7 月 28 日施行的关于审理环境污染刑事案件具体应用法律若干问题的解释中所确立的相关标准4，也有学者认为最高人民法院应尽快就此发布相关的司法解释，甚至认为“人民法院组织法第 33 条规定，最高人民法院行使的司法解释权仅限于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题”5。 刑法修正案（八） 第 46条“严重污染环境”是一个高度抽象模糊的术语，但其又是该罪构成要件中的核心实体要件，对其解释直接决定该罪的定性，决定

12、性影响公民基本权利和义务分配，这应该属于立法或立法解释的范畴”5。还有学者认为，最高人民法院司法解释“立法化” ， “与罪刑法定原则的法定性之间存在着严重的冲突” ， “发布抽象性法律解释的任务应当完全由立法机关来承担”6，不仅指出了上述模糊表述所带来的司法判定困境，而且对刑法修正案（八） 第 46 条中关于“严重污染环境的”表述提出了立法技术上存在瑕疵的质疑。 （二）污染环境罪立法目的的实现有赖于司法过程中的法益判定 在刑法修正案（八） 确定污染环境罪两年多后的 2013 年 6 月，在党的十八大“大力加强生态文明建设，努力构建美丽中国”理念的催生下，2013 年第 15 号司法解释即“最高

13、人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释终于出台了。该司法解释第 1 条对刑法第 338 条中的“严重污染环境的”进行了明确界定，列举了 13 种严重污染环境的情形，并将“其它严重污染环境的情形”作为非具体情形规定在了第 14 种情形之中，做到了法逻辑上的周延。毋庸置疑，2013 年第 15 号司法解释实现了“严重污染环境的”情形的法定化，可以为司法机关对污染环境罪的司法判定提供直接的参考依据，弥补了两年多来污染环境罪无判定标准的司法窘境，对生态文明建设与环境刑事司法具有重要意义。上述司法解释所确立的判定标准中除明确了传统的人身法益与财产法益可以作为侵害对象之外，

14、也确定了将诸如“致使乡镇以上集中式饮用水水源取水中断十二小时以上的” 、 “ 致使疏散、转移群众五千人以上的” 这样的社会法益以及“致使森林或者其他林木死亡五十立方米以上，或者幼树死亡二千五百株以上的”等带有生态法益性质的行为或者对象作为犯罪客体或侵害对象，初步建立起了多元法益侵害的司法判定指导标准体系，具有明显的进步意义。 但我们也需警醒，判定标准的确定仅仅表明了司法解释的制定者的法益观念，具体司法实践中司法人员如何对个案进行判定，绝不是对照上述标准直接进行比对就能确定入罪与否的简单行为。污染环境罪司法判定的准确实现仍将有赖于司法人员在正确的刑法解释论的指导下，在刑法精神与相关司法解释的具体

15、指引下，对涉罪行为是否侵害法益以及侵害法益的类型与大小等情况进行具体的识别与度量，而这将是一项具有创造性的司法实践活动或过程，以法益论观之，这个过程的实质即为“法益判定”的过程。 法益判定，是指在刑事司法过程中，司法官对不法行为可能侵害或威胁的法益状况进行司法考量的过程。法益判定主要包含法益识别与法益度量两个阶段。需要指出的是，笔者此处所言之“法益度量”与域外学者所言之“法益衡量”虽存在紧密联系，但却具有指代上的差异。我国台湾地区学者所言之“法益衡量” “原本在于解决宪法上基本权发生冲突时，决定何者具有优先性、优位性、较高位阶、较具重要性或只具有同等重要性”11等问题，而德国学者往往将法益衡量

16、称之为“法益权衡” ，并认为“刑法乃以保护法益为其目的，行为人若在危急情况下，只存在必须就两个法益选择其一加以破坏的可能性而别无他途之时，行为人选择破坏低价值法益而保全高价值法益，则如此的行为与行为保护法益的基本精神相符，自属适当而合法的避难行为”12。可见， “法益衡量”在上述语境中的主体为行为人，即行为人在具有法益判断意志前提下，对自身行为所侵害或破坏的法益类型进行选择，从而减小刑法对自己的苛责或惩罚。不过，笔者认为，在刑法的某一罪名所保护的法益为多重法益时，对不同类型的法益进行类型选择与比例关系的考察，以及虽刑法设置的条款保护的为同一类型法益，但所侵害法益价值量的大小与定罪及惩罚之间存在

17、对应关系时，除个人衡量外，最为紧要的还是司法人员的司法判定。此种判定非选择性或排他性的衡量，而是一种基于实现司法公正的度量，可以称之为司法过程中的法益度量。基于此，本文中笔者将对污染环境罪判定过程中的法益类型、比例关系及价值量大小进行考量。 二、法益类型识别：法益解释机能司法实现的逻辑起点 法益识别，是指在司法判定过程中，司法官对违规涉罪行为可能侵害或威胁的法益状况与刑事立法所保护的法益进行比对，确定法益有无侵害及所侵害的法益的基本类型的司法过程，是法益理论的解释论机能在刑事司法过程中得以应用的起点。在法益识别过程中，法益类型的判断是其关键，司法官需将现实中具有法益侵害性或威胁性的行为与刑事立

18、法相关条文的法益保护目的进行比对，在确定事实基础上，对违法性与有责性进行判断，从这个意义上讲，法益类型的识别是司法实践中确定犯罪的必经过程。 现行刑法第 338 条污染环境罪所侵害的为双重法益，即既侵害环境管理秩序的秩序法益，又侵害相关主体的生态法益。秩序法益的主体为国家，而生态法益的主体多元，除法律意义上的人之外，还存在其他主体。对污染环境罪的法益类型进行衡量的前提是对污染行为所侵害的法益类型进行识别，即对秩序法益、人的生态法益及非人类的其它主体生态法益的识别。 （一）秩序法益是污染环境行为所侵害的客体之一 秩序是法的基本价值。 “任何法，从秩序意义上讲，都要追求并保持一定的社会有序状态”1

19、3， “所有秩序，无论是我们在生命伊始的混沌状态中所发现的，或是我们所要致力于促成的，都可从法律引申出它们的名称”14。法的秩序价值的实现既取决于通过立法手段对利益的划定、分配与调整，也有赖于“充分运用法的规范功能，以引导和强制等适当的手段，使社会成员的行为符合法定行为模式”13402， “在法律社会里，越轨行为往往都以非法的方式即违法的方式存在。任何法对违法行为都有自己的预防、惩治措施，然而这些措施的效果如何，未必尽如人意。法对违法行为的控制效果就成为法的秩序价值实现程度的外在表征”13405， “在近代世界，法律成了社会控制的主要手段”15。 秩序法益，虽非学者对法益分类的惯常用法，但在行

20、政法与刑法紧密联系的今天，其内涵已经得到人们较为清晰的感知与认同，且成为“行政不法”行为可能引发刑法后果的法益类型之指代。 “行政不法”行为超过一定程度，往往成为“刑事违法” ，有学者认为“环境犯罪形式上违反了保护环境秩序的行政法的规定，但是其实质上是关涉国民福祉的、严重违反伦理道德的危害社会行为”16，因此对行政法所维持的秩序仍然需要刑法手段进行兜底性保障。众所周知，我国刑法第 338 条所规定的“破坏环境资源保护罪”从属于刑法典第六章“妨碍社会管理秩序罪” ，虽然有学者提倡环境法益（内涵与笔者所言之生态法益几近相同）应为刑法上之独立类型法益，应单独成章，并认为现行刑法“将环境法益作为层级较

21、低的法益或者同类客体，反映了立法者对于环境法益保护的理念还比较陈旧，未能突破传统人本主义的刑法立法理念，将环境法益局限于对个人法益和社会法益的保护”17，笔者对此表示赞同，不过，就目前生态文明发展阶段而言，我国刑法目前所规制的污染环境犯罪所侵害的客体还是应设置为以生态法益为主兼及国家的秩序法益为辅，毕竟对于我们这样一个以行政主导为主要管治模式的发展中国家而言，良好而有效的环境管理秩序还有待进一步形成与优化。 我国刑法第 338 条罪状描述中的前置性表述“违反国家规定，严重污染环境的”具有典型的行政刑法特征，即犯罪行为以行政违法为前提。在行政违法前提下，行为烈度达到或超过了犯罪边界，且触犯了刑法

22、中的相关罪名，有可能构成相关犯罪。行政犯与刑事犯在性质上具有差异， “行政犯包括对法益的侵害或威胁，属实质性的违法，是对派生性生活秩序的违反，其理念具有行政上的合目的性；而刑事犯的理念在于社会正义；应被科以罚金或其他秩序罚的违反行政法规的行为，并不是对行政法规的直接攻击，而是对顺利达到其行政目的而规定的一定义务（即行政义务）的违背。因而应当根据行政犯的特殊性相应适用与普通刑法的一般原则所不同的行政法原则”18。污染环境行为在侵害其他类型法益之前，先行违反了行政义务、侵犯了行政法益，当其烈度达到或超过犯罪边界后，又侵害了刑法的秩序法益（也即刑法所保护的具有运行成本的国家秩序） ，因此污染环境行为达到相应烈度后在承担行政责任的同时，亦应承担相应的刑事责任，国家以此来实现对破坏相应秩序的惩罚，进而达到一般预防与特殊预防的刑法效果。