非婚生子女法律保护若干问题研究.doc

1、非婚生子女法律保护若干问题研究摘 要 非婚生子女是一个特殊的弱势群体，其法律地位及保护问题也是一个突出的社会问题。基于此，在以“子女最大利益原则”指导下，建立非婚生子女认领制度与准正制度，可以充分维护非婚生子女的合法权益。 关键词 非婚生子女 法律保护 认领 准正 作者简介：叶魏魏，浙江天经律师事务所律师，四级律师，研究方向：民商法。 中图分类号：D923.9 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）1-289-02 一、问题提出 改革开放三十多年来，国内的经济、社会出现了较大的变化，这种变化深刻的影响到人们的思维方式、生活习惯。传统的伦理道德与前卫开放的思想互相冲击碰撞，曾经

2、有序的关于性爱和婚姻家庭的观念也受到了强烈的冲击。在社会上，非婚同居、婚外情等现象也在不断的出现，由此带来的非婚生子女的问题不得不引起我们的高度重视。 上海法治报曾经对飞婚生子女进行如下报道：“非婚生子女数量不断增加却往往遭遇身份瓶颈” 、 “私生子难讨亡父遗产”等等。这些问题的出现，其很大程度的上是由于我国现行法律对于保护非婚生子女权益规定不全。对于这个不容忽视的问题，我们认为应该在法律制度上加以完善，希望对非婚生子女法律保护有所裨益。 二、我国关于非婚生子女法律保护的规定及存在问题 非婚生子女，指没有婚姻关系的男女所生之子女。韩国民法称为婚姻外之子；日本民法称之为非嫡出子。从生育的自然属性

3、上讲，非婚生子女与婚生子女井无区别。但是从生育的社会属性上讲，非婚生子女是婚生子女的对称，是没有合法婚姻关系的父母所生的子女。非婚生子女，自古以来无论在法律上还是在事实上都受到歧视和虐待。无论是在我国封建社会中的法律规定，还是在资本主义早期的法律规定中，对于非婚生子女都有一定的歧视条款。在早期的英国普通法上，非婚生子女与其生父、生母不发生法律上的亲子关系。豍随着社会经济的不断发展，在亲子关系上的指导上以平等原则不断的贯彻，各国法律开始不断关注对非婚生子女的法律保护。如德国修改了德国民法典 ，同时颁布了子女身份改革法 、 非婚生子女在继承上的平等法 、 未成年子女生活费统一法 ，从法律意义上彻底

4、消除了一百多年来非婚生子女与婚生子女在法律地位上的差别。豎这些国家通过准正和认领程序，使非婚生子女婚生化，赋予非婚生子女与婚生子女具有同等的法律地位。 在我国，新中国成立之后颁布的第一部婚姻法 ，在其中便规定了非婚生子女与婚生子女同等的法律地位。1980 年的婚姻法重申了上述精神。现行的婚姻法对于非婚生子女的法律保护对前两部法律没有原则性的突破。其 25 条第 1 款规定了：非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。此条款赋予非婚生子女享有与婚生子女同等的权利。在此条第 2 款中，其规定了生活费、教育费的承担问题。可以说， 婚姻法从法律形式上赋予非婚生子女与婚生子女同等的权

5、利，但是我们也应该看到，法律上的平等并不意味着事实上的平等。在传统观念中，对于非婚生子女的歧视是一直存在的，社会上许多人还是带着有色眼镜来看待此种问题。从我国现状来看，近些来随着人们思想的不断转变，未婚同居等现象逐渐增多，非婚生子女出生的数量逐年上升，而我国对非婚生子女家庭法律保护性规定仅限于婚姻法第 25条规定，以及一些相关司法解释的规定，并没有形成完整的体系。总的来说，我国关于非婚生子女法律保护存在以下问题。 第一，立法原则的缺失。按照我国现行法律的规定，我国处理非婚生子女问题的指导原则主要是依据宪法的规定，即存在于宪法当中的保护妇女、儿童和老人的合法权利原则。这个原则看似法律位阶很高，实

6、际比较空泛，缺乏可操作性。由于我国现行法律保护中对于立法原则表示的不明确，直接导致诸多弊端的出现。在立法之中，具体的制度设计没有总的原则作为指导，导致制度设计没有明确的目标，难以形成统一的体系。在实践之中，法官处理非婚生子女问题之时没有统一的立法原则，导致其自由裁量权增大，在我国相关法律制定尚不健全的情况下，很容易出现侵害非婚生子女的现象。 第二，亲子关系的确认制度缺失。我国现行法律规定，婚生子女与非混生子女享有同样的权益。但是在实际操作过程中还存在着很大的缺陷，亲子关系的确认制度缺失是其中重要的一环。首先是认领制度的缺失。非婚生子女的认领，是指通过法定程序使非婚生子女实现混生化的法律行为。它

7、通常是在非婚生子女无法准正的条件下出现的，孩子因此而取得“准婚生子女”身份，即相当于婚生子女。非婚生子女认领制度在世界各国被普遍采用，但是在我国相关法律中却没有规定，这直接导致实践中某些案件无法处理。如非婚生子女追讨抚养费前提条件便是确认父母子女之间的亲子关系，亲子关系确定不下来，追讨抚养费无从实现。立法的缺失直接导致实践中相关法律问题的出现。其次是准正制度的缺失。非婚生子女的准正，是指已经出生的非婚生子女，因父母结婚或司法宣告而取得婚生子女的资格制度。准正制度源于罗马法。现代世界各国普遍设立了准正制度，该制度的存在可以避免非婚生子女因非婚生育带来的歧视和不公平，其巧妙地将尊重正式婚姻与保护非

8、婚生子女的理念相连接，具有奖励、促进非婚生子女的生父母结婚的功能。但是令人遗憾的事，当前我国立法中对此问题却没有相关的规定，这导致目前立法似乎较为周全，实际上在面对复杂多样的非婚生子女问题，当前立法中过于原则性的操作模式明显力不从心。 三、完善我国非婚生子女法律保护制度相关规定 针对上文提及的不足之处，笔者认为可以以“子女最大利益原则”作为立法原则，完善我国非婚生子女法律保护制度相关规定。 （一）遵守子女最佳利益原则 联合国儿童权利公约中明确规定：在制定关于儿童的相关法律之时，应以儿童的最大利益为首要考虑。可以说，子女最佳利益原则已经成为各国在处理子女问题上一致遵循的价值观。我国法律也应该适应

9、上述的发展趋势，在具体制度设计上，应该以必须以子女最大利益作为考量的核心，重视对其保护。具体而言，在我国未来的立法设计中，对于子女最大利益原则的考量可以从三个积极事由、消极事由及其他事由三个方面进行：其一积极事由，可以包括监护人监护的积极因素，以及适合非婚生子女成长环境的积极因素；其二消极事由，可以包括监护人监护的消极因素，以及非婚生子女成长环境的不利因素；其三，其他事由，可以包括：第三人协助照顾的可能性；兄弟姐妹的共同相处；宗教、种族的异同等因素。豏 （二）非婚生子女认领制度的设立 建立非婚生子女认领制度是完善亲子法、保护非婚生子女利益所必需。笔者认为，可以采用自愿认领和强制认领相结合的形式

10、。自愿认领是指即生父母主动承认自己为该非婚生子女的生父母，并自愿对其承担抚育义务的法律行为。对于认领的方式和要件，各国法律规定不尽相同，但大多均以认领为要式行为，以示郑重。 日本民法典第 781 条规定，认领须向户籍部门申报认领或用遗嘱方式认领。 德国民法典第 1723条规定须由生父申请，经监护法院宣告认领。笔者认为，鉴于我国现实的国情，在子女最大利益原则的指导下，从以下几个方面来规定自愿认领制度：第一，明确认领人的范围。未来我国自愿认领的主体既可以是生父，也可以是生母，以便最大程度上保护非婚生子女的权益。第二，准证的具体条件。一对象应为非婚生子女；二是应该有自愿认领的书面意思表示；三是前提是

11、血缘关系的真实存在；四是应该去的被认领人的同意。 强制认领可以作为自愿认领的补充。强制认领，是指非婚生子女的生父或生母不自动认领时，利害关系人有权诉请法院，经诉讼程序责令其认领。这对于制裁逃避承担义务的当事人，保障非婚生子女的利益，是十分必要和有意义的。请求强制认领之原因，必须是非婚生子女与被强制认领人之间具有血缘关系存在之原因，始能发生强制认领判决，否则，强制认领不可能形成。在司法实践中，国内现在关于强制认领的操作模式为：起诉时，通常由生母向法院提供有关证据材料。如生母在受胎期内有与被告同居或被其强奸、诱奸的事实或证据；由生父所写的文字材料可证明其为生父，如生父的情书、日记、劝告堕胎的信件等

12、。人民法院在必要时，可以委托专门的血液鉴定部门进行亲子鉴定。人民法院对于亲子关系的确认，要进行调查研究，尽力收集其他证据。对亲子鉴定结论，仅作为鉴别亲子关系的证据之一，一定要与本案其他证据相印证，综合分析，作出正确的判断。经鉴定或判断是亲子关系的，人民法院可以强制孩子的生父对其认领并负担子女必要的生活费和教育费的一部或全部、直至于女独立生活时为止。笔者认为，根据实践的操作模式，可以将其规定细化为：一是有明确的请求人。其请求人主要应该包括非婚生子女及直系亲属，以及法定代理人。二是明确的对象。三是请求缘由应该证明子女与父母之间应该具有血缘关系，最后由法院以判决的方式决定认领是否成立。自愿认领与强制

13、认领所产生的效力基本相同，都使非婚生子女取得婚生子女的身份与资格，享有婚生子女的权利与义务。 （三）非婚生子女准正制度的设立 随着社会发展，流动人口数量激增，社会调控力量减弱，一些人不办理结婚登记而组成事实夫妻，这些事实婚姻在 1994 年 2 月 1 日后其效力不为法律所承认，其所生的子女即为非婚生子女。此外因婚前同居、婚外恋等引起非婚生子女的数量也日益增多。我国法律虽然规定不得歧视非婚生子女，非婚生子女的法律地位与婚生子女的地位完全平等，但现实生活中人们对非婚生子女还是另限相看。从土地承包、抚养、财产继承的实际操作上也对非婚生子女不利。为了在社会实际生活中切实使非婚生子女得到完全平等的地位

14、，使非婚生子女的父母在本无监护权的情况下取得对非婚生子女的法定监护资格，从而全面保护未成年人的合法权益，我国应当建立非婚生子女准正制度。笔者认为，我国的准正制度的设立应该最大程度上适合当前国内的国情。司法实践中，已经出现相关的案例，法院已经承认，如果生父母事后结婚，则其在婚外所生的子女即被认为是婚生子女，享有婚生子女的权利义务。司法实践已经走在了立法的前列。借鉴国外的先进经验，我们认为非婚生子女准正的要件应符合下列条款：其一，父母子女之间必须有真实的血缘关系。其二，须生父母间结婚，其三，须生父母认领，必要时候可以强制认领。关于准证的效力问题，世界上大多数国家民法典规定，准正可以使得非婚生子女取

15、得婚生子女的资格，但是效力发生的时间并不同，如法国民法典规定，准正从父母结婚或者法院宣告为婚生之日起计算。而德国民法典规定，准正应该从子女出生之日起发生效力。笔者认为，从子女最佳利益原则出发，可以采取后一种的立法模式，以最大程度上保障非婚生子女的合法权益。 非婚生子女历来受到社会不公正的对待，常因出身而备受歧视和虐待。基于此，许多国家数次对法律的修订，非婚生子女的法律地位有了显著提高，许多国家都允许通过认领与推正程序，使非婚生子女婚生化。我国立法也应该顺应此种潮流，使得非婚生子女可以尽可能得到法律的充分保护。 注释： 豍黄娟.从歧视走向平等.非婚生子女法律地位的变迁.中国政法大学学报.2008.1，2. 豎郑冲，贾红梅.德国民法典.北京：法律出版社.1999.4. 豏唐德华.婚姻法及配套规定新释新解.北京：人民法院出版社.2005.423. 参考文献： 1方金华，杜小芽.非婚生子女认领制度的比较.山西高等学校社会科学学报.2007. 2吴国平.我国亲子关系立法完善问题新探.齐齐哈尔学报.2005.