关于受贿关联犯罪罪数争议的本源之思.doc

1、关于受贿关联犯罪罪数争议的本源之思据我国刑法第 385 条的有关规定，受贿罪的法条表述是国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或非法收受他人财物，为他人谋利的行为。笔者认为受贿关联行为罪数的混乱从根本上说就是对受贿罪所评价的行为范围认识不清，具体而言就是对受贿罪中“为他人谋取利益”的行为性质认识不同。受贿包含索取型受贿和收受型受贿，对于索取型受贿如法条表述，只要存在索取他人财物的行为，无须有为他人谋取利的行为就可以认定构成受贿罪，如果在索贿之后再有为他人谋利的行为触犯了相关的渎职罪，毫无疑问对其应处以受贿和渎职数罪并罚。而在收受型受贿的场合这一问题就有了争议，法条表述中的“为他人谋取利益”

2、在收受型受贿罪的行为结构中具体应该是处于什么地位， “为他人谋取利益”的行为是否是受贿罪构成要件所要求的实行行为。针对这一问题的不同观点产生了三种不同的学说，分别有客观说、主观说、新客观说，采用不同的学说对受贿渎职交织型犯罪的罪数认定都产生着不同的影响。 一、 “为他人谋取利益”客观要件说 （一）传统观点下的客观说 传统观点一直认为受贿罪条款中描述的为他人谋利行为是受贿罪的客观构成要件。首先，从汉语的表述方式上看，强调为他人谋取利是客观要件符合一般的表述习惯。法条在陈述受贿罪的客观行为时将收受贿赂，为他人谋取利益放在一起并列表述，说明这两部分性质上应该是相同的，都应该是受贿罪的客观要件。而对于

3、主观要件的表述则更多是采用了， “以为目的” ， “为了”的句式，并且多置于句子顶部，总之不会像受贿罪中将其与收受财物行为放在一起引起争议。 刑法学界的传统观点认为，为他人谋取利益，指的是受贿人为行贿人谋取某种非法的或合法的利益，这是受贿人与行贿人之间的一个交换条件。1在这种观点的影响下行贿人是否最终获得利益并不影响定罪，但是，如果公务人员收受了财物，而实际上没有为他人谋取利益，就不能构成受贿罪。2因为这里强调为他人谋利行为与收受财物行为一样是行受贿交易不可缺少的一个要素，缺少则不能构成交换，自然不成立犯罪。 （二）对于客观说的评析 传统的客观说无疑缩小了受贿罪的处罚范围，对于那些收受贿赂，但

4、是还没有实施为他人谋取利益行为的人，或是在没有事前约定索取、收受财物的情况下为他人谋取了利益，就认为没有对价关系存在，进而不能够认定为受贿罪了。这样的解释显然是不合适的，不管是事先索取或者收受财物，还是事后索取或者收受财物，只要是就职务行为索取或者收受财物的就可以认定存在对价关系。3采用传统的客观说在实践中无疑会造成对于犯罪的放纵，也为犯罪分子逃脱制裁提供了途径。实践中的大量案件说明，越来越多的犯罪人的收受财物行为与为他人谋利益行为是间隔很长时间的，如果按传统的客观说来认定受贿罪，那么在收受他人财物，但是还没有实施为他人谋利行为的情况下则不能认定为受贿罪，这将缩小受贿罪的处罚范围，对预防犯罪非

5、常不利，于情于理都很难让人接受。虽然传统的客观说对于打击犯罪非常不利，但是由于在相关的立法中还是能够找到一定的支持，所以客观说还是有一定的影响力的。就受贿犯罪的关联问题的最终处罚来看，坚持客观说，为他人谋利行为应当是受贿罪评价行为的一部分，没有必要再单独定罪，也就不存在数罪问题，只能以受贿罪一罪定罪处罚。 再者，从司法实践的角度来看，客观说也存在不小的问题，我国的检察机关无论从结构设置，人员配备上看，还是从重视程度上看，都更加倾向于关注贪污贿赂型犯罪，而往往容易轻视渎职侵权犯罪。传统的客观说将那些可能构成渎职侵权犯罪的受贿关联行为看做是受贿犯罪的客观构成要件的一部分。这从法律规定上就容易引起人

6、们对于渎职犯罪的不重视。而当今社会，渎职侵权犯罪无论是从给国家造成的经济损失上看，还是从在人民群众中的影响上看，都不亚于贪污贿赂型犯罪，因此出于打击犯罪角度的考虑，应该从立法上就给予两者同等的重视。 二、 “为他人谋取利益”主观要件说 （一）关于“为他人谋利行为”是主观要件的概述 为解决客观说面临的放纵犯罪的问题，有不少学者开始支持受贿犯罪关联行为中“为他人谋利行为”属于受贿罪的主观构成要件。持这种观点的学者认为， “为他人谋取利益”只是行为人的主观意图，只要证明行为人具有“为他人谋取利益”的意图，利用职权收受财物，就构成受贿罪。4意图为他人谋利，但现实中尚未实施“为他人谋取利益”的行为，就不

7、认为是受贿。这其实是对受贿行为的放纵，按目前通说对于受贿犯罪侵害法益的普遍认识是国家工作人员的职务廉洁性，如张明楷教授在其刑法学中表述， “受贿罪保护的法益是国家工作人员职务行为的不可收买性，也可以说是国家工作人员职务行为的不可交换性。 ”5也就是说只要存在这种收受财物的行为就已经是侵害到了受贿罪的法益，构成了受贿罪，无须再有其他行为。因此，这些学者认为“为他人谋取利益”表明的是受贿人的主观心理态度，应当是受贿罪的主观构成要件。这在认定犯罪的时候就解决了传统客观说对于受贿构成行为要件过于严格而导致的放纵犯罪的情形出现。同时，由于不再视“为他人谋利行为”为受贿罪客观行为的一部分，就不存在对收受财

8、物行为和为他人谋利行为进行整体评价的问题，进而如果“为他人谋利行为”构成犯罪，需要单独评价这个行为，从而应当对受贿犯罪关联行为数罪并罚，这与我国刑法的罪责刑相适应原则是相符合的。因收受财物而为他人谋利的行为在触犯渎职罪的情况下，给国家造成的损失是十分巨大的，很多时候给国家造成的损失甚至远远超出受贿犯罪本身，按照传统的客观说，将渎职行为吸收，只以受贿罪一罪进行整体评价，很难认为是罪责相当。 （二）对于主观说的评析 主观说是针对客观说的弊病，在其基础上发展起来的。首先，它与我国刑法的罪刑相适应原则是相符合的。收受财物后，又有为他人谋利行为，其中谋利行为又触犯了我国刑法对于渎职罪的若干规定，这与一般

9、的受贿犯罪不尽相同，若是都以受贿罪一罪论处，很难体现罪刑相一致的要求。认定其为主观构成要件，为他人谋利行为就是一个在收受财物行为之外的独立行为，对于充满独立性的行为之间，应当对其进行充分全面的评价，从而主张对于受贿犯罪的关联行为数罪并罚，这对于更好的促进犯罪侦查，打击犯罪行为有很大的作用。 其次，坚持主观说，避免了重复评价的问题。在主观要件说的语境下， “为他人谋取利益”仅仅是证明行为人主观意图的证明材料，并不是所应当评价的客观行为。罪刑相一致原则的要求下，坚持传统的客观要件说难免会对同样一个行为在受贿、渎职两罪的犯罪构成中进行重复评价，这一行为将既是受贿罪不可缺少的一部分又是认定渎职犯罪不可

10、缺少的一部分，这势必违反了禁止重复评价原则。坚持主观说情况下，这一矛盾将不复存在，对于仅能够证明行为人主观意图的事实行为可以进行再次评价，如果构成渎职犯罪，可以单独定罪。对于这样的受贿且有渎职行为的犯罪认定为数罪则没有问题。 当然主观说自身也存在难以解决的矛盾。这一矛盾首先体现在语言的表达习惯上，通常法条表述主观要件多采用“为了” ， “以为目的” ，且多置于条文之首，联系刑法389 条等关于行贿罪的相关表达来看，这些条款都是在法条条文之首，表明此类犯罪目的是“为谋取不正当利益” ，而在受贿罪中的“为他人谋取利益”是在收受财物等客观行为之后表述的，说明立法者并没有以之为主观要件的意图。另外受贿

11、罪中的“为他人”应是指获利者是他人，故不符合主观要件的表述特点。6 其次，主观要件在刑事诉讼中一直都难以通过证据确认，认定“为他人谋取利益”是主观构成要件，无疑给司法实践提出了新的难题。主观说的提出是针对传统客观要件说的弊端，为了防止对犯罪的放纵。但是在办案过程中，如何认定行为人主观上确有为他人谋利的意图则没有明确的标准和指南，这对于我们司法工作者而言，是个不小的难题。长期以来我们的司法机关对于被告人口供过于相信和依赖，缺乏根据客观事实判断被告人的主观意图的能力。一旦客观事实得出的结果与被告人的供述有所不同时，司法工作人员的工作就很难顺利进行了。7法律实践对法律理论的影响就在于此，在许多外国刑

12、法学教材中我们根本找不到关于区别故意杀人与伤害的内容，而在我国几乎所有刑法学教材都要对这两种行为的主观要件进行区别，这就是因为我国的司法机关难以在实践中运用相关证据解决这一问题。正是由于主观意图的难以确认，对于收受贿赂，但主观上没有为他人谋利的意图，或者没有办法证明受贿人有为他人谋利意图的情况则无法认定构成受贿罪。另外，对于只是虚假表示愿意为他人谋取利益，而实际上并没有这种主观目的情况则更不能认定为受贿罪了。在现实中这样的情况十分普遍，这实际上更大程度的放纵犯罪，与主观说的初衷背道而驰。 再者，从比较法学的角度上看，世界各国的刑事立法中，只有很少的国家将“为他人谋取利益”作为受贿要件加以规定在

13、，几乎没有国家的立法视“为他人谋取利益”为主观要件必备部分。我们国家主要借鉴的日本刑法在审判实践中也认为，即使国家工作人员并没有“为他人谋取利益”的意图，仍然应作为犯罪处理，这说明日本刑事审判中也认为“为他人谋取利益”不是主观要件。8 三、 “为他人谋取利益”属新客观要件说 （一）新客观说的概述 这一学说是在主观说也饱受诟病的情况下产生的，目前处于主流学说地位。新客观说的支持者认为“为他人谋取利益”仍属于受贿罪的客观构成要件，但这里的客观要件只需满足国家工作人员在收受财物前后许诺为他人谋取利益即可，不需要必须有为他人谋取利益的实际行为。这样的解释方式带来了诸多的好处。首先，相比主观说更加符合正

14、常的语言表达方式，在受贿罪中关于“为他人谋取利益”认为是客观要件是顺利成章的，这在前文中已经有所叙述。其次，新客观说解决了行为作为客观要件所必须解决的问题，传统的客观要件说要求受贿罪的是复杂的行为犯，即客观方面必须满足索取或收受贿赂，同时，还要必须有“为他人谋取利益”的行为，这样的无疑大大限制了受贿罪的适用范围，对保护法益是非常不利的，新客观要件说不再强调为他人谋取利益的行为是受贿罪的客观构成要件不可缺少的部分，只是要求有相关事实可以证明有为他人谋取利益的许诺即可，这从打击犯罪的角度来说是有积极意义的。再者，从审判结果的角度来说，受贿犯罪关联行为如果侵犯了多个法益，只以一罪处罚是不符合罪责相适

15、应原则的，而坚持新客观说，为他人谋取利益而实施的行为不再属于是对当事人认定受贿罪必须评价的客观行为，因此如果当事人的相关行为触犯渎职犯罪规定的相关内容，可以对其进行数罪并罚。这与罪责相适应原则的精神是一致的。作为获得广泛认可的观点，新客观说在制度层面也有所体现，最高人民法院2003 年 11 月 13 日的全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要中明确指出为“他人谋取利益”包括承诺、实施、实现三个阶段，只要具备了一个阶段，就认为满足“为他人谋取利益”的要求。对于其中的承诺如何进行具体判断，一般来说对于那些明知他人是有具体的请求事项而仍然收受他人财物的，就认为是满足了构成要件对于承诺的要求。这个座

16、谈会纪要虽不是正式的法律文本，但是也体现着司法实践的指向，表明新客观说的影响已经越来越广泛。 （二）关于新客观说的评述 虽然新客观说得到了广泛的认可，笔者也赞同新客观说是当下最为合适的一种解释方式，但是新客观说自身也有难以自圆其说的矛盾。首先，新客观说将许诺也视为客观构成要件的行为，作为客观构成要件的一部分来对待是不合理的，因为承诺为他人谋利益，特别是事后承诺，既没有行为，又谈不上为谋取利益创造条件，很难认为是客观要件的一部分。将“为他人谋取利益”解释成为“许诺为他人谋取利益” ，某种程度上说超出了法律规定本身的含义，缺乏实际的根据。 其次，新客观说的解释将导致客观要素与主观要素出现混淆，暗示

17、他人许诺“为他人谋取利益”的情况下，这种作为客观要件的许诺行为实际上与主观要件的区别其实并不大。许诺为他人谋取利益的行为虽然形式上属于客观要件范畴，但实际上其与主观意思之间也相差无几了。这样的解释方式无疑会给司法工作人员带来困惑，最终的结果必将使得“为他人谋取利益”这一要件虚无化，使其失去限制受贿处罚的作用。 再者，采取新客观说，必将面临刑事诉讼证据认定的困难，实践中，许诺多数情况下只是在仅有双方当事人在场的情况下做出的，而且绝大多数情况下都是在私下场合，所以对于许诺的证明只能通过一对一的言辞证据进行佐证，因而很多时候正是由于这种对当事人供述的依赖导致出现没有足够的证据来正明许诺的发生。同时，

18、我国刑事诉讼法又明确规定了，只有被告人供述，没有其他证据证明的情况下是不能够最终定罪处罚的。因此，与主观说一样，新客观说也面临着取证难，实际操作难的问题。 四、对于三种学说的总结 “为他人谋取利益”在受贿罪行为结构中的作用如何有着诸多影响，是受贿犯罪关联行为的罪数争议的根源所在。上述三种学说分别代表着现今的几种主要观点，但是各种学说又都是存在难以克服的问题。笔者认为如何选择适用应当取决于采取哪一种学说可以更好地体现刑法最大程度保护法益，惩罚犯罪的宗旨。从法益角度出发是解决刑法解释的一个很好的途径，法益是一切客观构成要件要素与主观构成要件要素对于犯罪描述的中心概念。因此，法益也就成为刑法解释的重

19、要工具。9当下关于受贿罪法益的通说观点认为受贿罪所保护的法益应当是国家工作人员职务行为的不可收买性，也可以说是国家工作人员职务行为与财物的不可交换性。这种法益不是个人法益，而是超个人法益。由于国有企事业单位、人民团体中从事公务的人员也属于国家工作人员，可以成为受贿罪的主体，故这种超个人法益既可以包括国家法益，也包括社会法益。10在受贿犯罪的关联行为中涉及到的有触犯渎职犯罪的情况的，在侵害了受贿罪保护法益的情况下又侵害了渎职罪保护的法益，即国家机关的正常工作秩序以及国民对国家机关公务的客观、公正、有效执行的信赖。如果仅以受贿罪一罪评价受贿犯罪及其关联行为，则有失评价的全面性，不利于对于刑法涉及法

20、益的保护。所以从这个角度上说，要坚持全面评价保护法益，实现罪责相适应在处罚上应该选择数罪并罚更为合适。比较主观说和新客观说，新客观说显然更具有优势，既符合语言表述习惯，容易为人们接受和理解，同时在相应的执法层面依据也更为充分。所以笔者还是认为新客观说的最适宜的解释方式。 五、从罪数争议本源引发的反思 虽然新客观说是三种学说中最为适宜，但是这并不能掩盖“为他人谋取利益”在受贿罪认定过程中的尴尬境地，只有取消受贿罪中“为他人谋取利益”要件才能从根本上解决问题。在新客观说的解释下，这一客观的“承诺型解释”使这一构成要件逐渐的与主观要件混同，必然带来认识上的困难，同时诉讼证明的困难也是很难克服的，司法

21、工作人员要证明只有双方当事人在场的收受财物行为，承诺为他人谋取利益，还要证明两者之间存在一定的内在联系，这往往是非常困难的，若是取消“为他人谋取利益”要件，只需证明存在收受了财物行为就可以认定构成受贿罪，则既符合受贿罪所保护的法益，又能够在很大程度上节约了司法资源，提高我们司法机关的办案效率。 取消“为他人谋取利益”这一构成要件也是我国刑法与世界接轨的要求。第 58 届联合国大会通过了联合国反腐败公约 ，这一公约于2005 年 12 月 14 日对我国生效，这一公约对于受贿罪客观方面的表述为“公职人员为其本人或者其他人员或实体直接或间接索取或接受不正当好处，以作为其在执行公务时作为或不作为的条件”的行为。公约没有将“为他人谋取利益”作为受贿罪构成要件之一看待。对于这一问题“外国刑法关于受贿罪的定义中只有极个别的国家（如俄罗斯）刑法规定了“为了行贿人利益”的字样，绝大多数国家刑法的受贿罪都没有这