监理法定责任与合同考核责任的思考.doc

1、监理法定责任与合同考核责任的思考摘要:在现今的监理合同文本中往往出现业主用工程建设的质量、进度、投资、安全目标强制考核监理责任的条款，笔者通过对比合同约定与法律法规中对监理责任的相关描述，推理出工程建设过程中因同一事件的发生，既要考核又需补偿的矛盾结果，进而指出了用工程建设目标考核监理这一做法的不合理性。 关键词：监理责任 工程目标 考核 中图分类号：U415.1 文献标识码： A 工程建设监理制于 1988 年开始试点，5 年后逐步推开，1997 年中华人民共和国建筑法以法律制度的形式作出规定，从而在我国建设领域进入全面推行阶段。随着建筑法 、 合同法 、 招标投标法 、 建设工程质量管理条

2、例 、 建设工程安全管理条例 、 工程监理企业资质管理规定 、 注册监理工程师管理规定 、 建设工程监理与相关服务收费管理规定等法律法规部门规章及建设工程监理规范 、 建设工程委托监理合同（示范文本） 等一系列的相关法规文件的相继出台，对我国监理制度的推进起到了极大的作用，在工程建设过程中发挥出了监理的重要作用，发挥了不可替代的作用，缩小了与发达国家建设项目管理的差距，也逐步为社会各界所接受。 然而正是由于在我国建设工程监理具有强制推行的特点，是依靠行政手段和法律手段在全国推行的，所以在发展的过程中，不可避免的出现了一些需求与供给方面的不平衡，特别是现阶段随着工程建设程序越来越完善，建设单位在

3、工程建设方面越来越规范，社会对工程安全和质量的意识越来越成熟，势必对监理的服务能力和承担的责任也提出更高地要求。应这种需求在现阶段的监理合同中往往出现有针对工程建设质量、安全、投资、进度目标的实现对监理单位进行责任考核并进行处罚的条款。乍一看监理作为工程参建单位以整体的工程建设目标进行考核似乎很合情理，但如果从法规和合同角度考虑一下参建单位在工程建设过程中所应承担的责任角度考虑的话似乎又不是很妥当。以下是从监理在工程建设中服务定位及相关法律法规文件中的对监理承担责任的描述谈一下笔者对关于用工程建设目标的实现考核监理责任这一做法的理解和认识。 建设监理的概念：工程监理单位受建设单位委托，根据法律

4、法规、工程建设标准、勘察设计文件及合同，在施工阶段对建设工程质量、进度、造价进行控制，对合同、信息进行管理，对工程建设相关方的关系进行协调，并履行建设工程安全生产管理法定职责的服务活动。 监理具有公正性的性质，这是社会公认的职业道德准则，是监理行业能够长期生存和发展的基本职业道德准则。在开展建设工程监理的过程中，工程监理企业应当排除各种干扰，客观、公正地对待监理的委托单位和承建单位。特别是当两方发生利益冲突或矛盾时，应以事实为依据，以法律和有关合同为准绳，在维护建设单位的合法利益时，不损害承建单位的合法权益。 建筑法：工程监理单位不按照委托监理合同的约定履行监理义务，对应当监督检查的项目不检查

5、或者不按照规定检查，给建设单位造成损失的，应当承担相应的赔偿责任。工程监理单位与承包单位串通，为承包单位谋取非法利益，给建设单位造成损失的，应当与承包单位承担连带赔偿责任。 合同法：我国的合同法在承担违约责任时是以严格责任为条件（只要当事人有违约行为，即当事人不履行合同或者履行合同不符合约定的条件，就应当承担违约责任。还包括当事人一方因第三人的原因造成违约时，应当向对方承担违约责任）和以补偿性为原则的。监理合同属于合同法分则中的委托合同的范畴，而委托合同中的规定是“因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬；有偿的委托合同，因受托人的过错给委

6、托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失；受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失” ，即过错责任原则。 关于落实建设工程安全生产监理责任的若干意见：监理单位履行了上述规定的职责，施工单位未执行监理指令继续施工或发生安全事故的，应依法追究监理单位以外的其他相关单位和人员的法律责任。 建设工程质量管理条例：施工单位对建设工程的施工质量负责；工程监理单位应当依照法律法规以及有关技术标准、设计文件和建设工程承包合同，代表建设单位对施工质量实施监理，并对施工质量承担监理责任。 建设工程安全管理条例：工程监理单位和监理工程师应当按照法律法规和工程建设强制性标准实施监理，并对建设工程安全生产承担监理责

7、任。 建设工程委托监理合同（示范文本） ：监理人在责任期内，应当履行约定的义务。如果因监理人过失而造成了委托人的经济损失，应当向委托人赔偿。监理人对承包人违反合同规定的质量要求和完工（交图交货）时限，不承担责任。因不可抗力导致委托监理合同不能全部或部分履行，监理人不承担责任。 归纳以上有关监理责任的表述，监理合同是合同法中规定的委托合同的范畴，是代表委托人也就是建设单位执行项目管理的服务，其权利来自于建设单位的授权，同时从建设单位获得服务的报酬。另外在工程建设的过程中就施工技术和管理而言建设单位和施工承包单位对比起来的话，建设单位实际上是“弱势群体” ，也需要有监理代表建设单位对施工单位进行监

8、督。因此简单的将监理作为工程建设过程中公正的第三方并承担无限责任的定位是欠妥当的。于理于法都表明监理是需要偏向建设单位利益的，如果与发达国家建设项目管理中的咨询工程师类比的话更是如此。既然可以将监理与建设单位在一定程度上看做是一方，或者理解为监理是建设单位采购的一项服务，那么由于非监理原因也就是合同法中描述的“因不可归责于受托人的事由”造成的损失，显然不应当由监理单位承担责任，当然如果监理发生过失行为，承担相应的责任是无可厚非的。 如果从合同的角度进一步解释的话，结果也是如此。根据合同法的基本原则，监理合同是委托合同，应该适用“过错责任原则” 。试想一下，如果在工程建设过程中由于施工原因未达到相关的要求返工处理、施工受征地、供货、出图、施工管理等因素的影响，造成投资增加、进度目标未实现等等，按照目标考核的说法，监理单位应当承担一些责任，但上述原因由于不是监理单位造成的，那么由此造成监理单位服务时间延长、效率降低按合同规定应当由建设单位以附加监理费的形式向监理单位进行补偿。如此可能会造成这样一个结果：就是由于同样的原因和事件，一方面监理单位被考核另一方面又由建设单位补偿监理单位损失这种矛盾的后果。所以笔者认为在委托监理合同中采用将工程目标的实现作为对监理责任进行考核的依据是有欠妥当的。