论行政许可设定制度的改革.doc

1、论行政许可设定制度的改革摘 要 科学合理的行政许可设定制度，对于规范行政许可权力的有序运作具有十分重要的意义。为了较好地解决我国行政许可设定制度存在的问题，应当合理配置设定主体，将设定范围具体化，实现设定主体依据与现实管理接轨，完善设定程序的监管机制，加强对国务院决定设定行政许可的规制。 关键词 行政许可设定 设定主体 设定制度 作者简介：胡建新，桂林电子科技大学法学院教师，副教授；黄忠远，桂林电子科技大学法学院学生。 中图分类号：D922.1 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）12-059-03 行政许可制度是国家行政主体通过法律法规对社会特定事项、特定行为的一种管理手

2、段。行政许可设定是国家根据行政管理的实际需要，依法在权限范围内按照法定程序创制行政许可规范的活动。行政许可设定制度是行政许可的基础环节，其设定权是否完善、规范，直接影响着行政许可的合理与否，影响到我国依法行政的好坏，直接关系到公民、法人和其他组织能够享有的权利和需要承担的义务。科学合理的行政许可设定制度，对于规范行政许可设定权的有序运作具有重要意义。但是，在行政许可的实践中却出现了行政主体随意设定行政许可事项、行政主体行政许可设定权力配置不合理、行政许可事项范围不明晰、行政许可设定依据配置不合理、行政许可设定程序监督不到位等问题。如何解决以上问题，必须对我国行政许可设定制度做系统深入的研究。

3、一、我国行政许可设定制度存在的问题 行政许可法的出台，在法律上规范了我国的行政许可制度，对于遏制地方行政许可泛滥，推进行政体制改革，建立服务型政府，从源头上防治腐败，都有重要意义。但是在行政许可设定制度上还存在着一些问题值得我们去思考。 （一）设定主体配置不合理 从行政许可法第十四条规定和第十五条第一款规定可以看出，我国将大部分的行政许可设定权都集中于中央，对地方设定权进行了严格的限制，只能是起到补充的作用，是行政许可设定权与实施权的分离的体现，符合我国法制统一的要求，对于遏制地方政府设定行政许可盲目扩张与膨胀，以达到更有效地限制地方政府权力，维护公民、法人和其他组织的合法权益，减少政府对市场

4、经济的干预，转变政府职能，有着重大的意义。但是，也存在着一些明显的缺陷，它既可能导致地方社会公共管理职能的缺失，也可能影响地方在发展市场经济中的良性竞争。地方的立法没有增设行政许可条件的权力，较大的市的地方规章不能设定行政许可的规定过于严苛，不能适应我国现有的立法体制和管理实际。随着社会经济的不断发展，地方社会经济发展水平高低不一，地方社会经济管理实际突显出不同的问题，而严格的地方行政许可设定权使得地方政府难以通过事前控制的方式予以管理，事后监督的成本又过于巨大或效果不佳。 “我国行政许可法将地方立法设定行政许可的范围仅限于法律、法规尚未规定的范围之内，主流观点根据行政许可法减少行政许可与减少

5、政府对市场干预的立法目的认为，在某个领域，国家已有法律行政法规进行规范的，地方立法只能在法律行政法规创设的行政许可项目范围内进行具体规定，而不能创设新的许可项目。照此理解，在我国立法经历了几十年快速膨胀的发展之后的今天，没有法律规范的所谓空白领域已经几乎不存在，因此也就等于说留给地方立法机关与行政机关的空间也就几乎没有了。而且，法律对于统一资格与组织设立许可的排除更限制了这个范围，与我国地区发展不均衡的现实难以适应。 ” 在行政许可实践中，这种行政许可设定权配置却与地方的现实管理需求相脱节。由于全国的各地区经济发展不平衡，差异较大，各地需要进行特别调整的领域多，而否定地方在设定行政许可进行行政

6、管理的作用，一味地强调国家法令统一，其就会必然使得行政许可在地方行政管理方面的制度优势无法发挥应有的作用，甚至会使得实施行政许可的社会成本十分巨大，从而影响到政府公共管理的实际效果。 立法法第七十三条规定了较大的市可以就本地区管理需要根据法律、行政法规和地方性法规的规定制定地方规章， 行政许可法却没有赋予较大市政府规章一定的许可设定权，这与我国现有的立法体制存在一定的差距的。 我国地域辽阔、各地经济发展不平衡，各地区发展的实际情况有着很大的差异，在东部沿海和经济特区等经济发达地区，往往对城市管理和食品安全以及环保卫生等方面都有着比其他经济落后的地方更高的需求。这些经济发达的地区的城市管理和食品

7、安全以及环保卫生等标准的制定有的需要高于国家标准，以满足对人对环境更好的保护，以促进人们素质的提高和社会的进步。允许地方根据实际需要制定高于国家标准的行政许可条件是地方政府提高城市管理质量和人民群众生活水平的工作需要，行政许可法应当赋予其一定的设定权。在市场经济制度逐步建立起来的今天，这种设定主体相对集中于中央，而地方则起拾遗补缺的立法配置方式值得反思。 （二）设定范围过于抽象化 行政许可设定范围实质上是政府行政权力与公民、法人和其他组织权利之间博弈的关系，行政许可设定的范围规定得过大，就会对他们的权益造成严重的限制，可能损害他们的权益；行政许可设定范围过窄，就会使得政府对社会事务管理的事前控

8、制的能力减弱，不利于有效的社会管理。行政许可设定的范围归根到底是对权利限制的范围。因此在对行政许可设定范围进行规定时必须充分考虑这个范围会对多大程度上的民众产生不利的影响。设定的范围的大小是一个不得不谨慎思量的问题。行政许可法第十二条通过列举和概括的方法规定了可以设定行政许可的范围，但却几乎涵盖了政府日常管理和社会生活的全部；单行的法律、行政法规也可以对上述设定范围进行补充，但是这种“补充”的权力是否要受到限制，行政许可法却没有涉及。第 12 条试图通过列举和概括的方式进行规定，以达到使行政许可设定规范的目的。但是，因为政府行政管理事务的复杂性、多样性和丰富性，列举的方法难以穷尽，规定过于抽象

9、化，使用的都是不够确定的概念表述，没有明确固定的可行性，特别是像公共利益这样的表述更是给行政许可设定主体留下了巨大的自由裁量空间，因为公共利益的概念的不明确，他们就可以随意扣上公共利益的帽子堂而皇之地设定行政许可。同时，行政许可法第十二条和第十三条的表述也是非常有问题的， “第 12 条是规定可以设行政许可的事项，第 13 条则是规定可以不设行政许可的事项。在这里，立法者用了两个非常模糊的字眼：可以设 、 可以不设 。从语言学上来讲， 可以设代表可以设、也可不设， 可以不设则意味着可以设、也可以不设。经过排列组合，可导致四种不同的理解，并不必然导致一个非常确定性的结果。这就给公民造成了疑问：到

10、底什么事项可以设行政许可，什么不可以设行政许可呢？但是目前尚无相应的立法解释抑或行政解释来对之限定，这就留下了一个立法上的空白点。 ”这样就使得原来欲使行政许可设定的规范化目的化为泡影。 （三）设定依据配置不能与现实管理接轨 行政许可法第十四条明确规定了行政许可设定的依据，也就是说法律或行政法规如果已经在某个领域制定相关的法律进行规范，那么地方性法规就不能在这个领域内设立新的行政许可。但是我国的立法在经过几十年的不断发展完善，立法领域基本已经达到对社会经济管理事务全覆盖。因此，地方已经几乎无法找到可以设定行政许可的立法空间。“地方立法行政许可设定权仅限于法律、行政法规尚未规定的范围内，使得地方

11、立法无法根据行政管理的需要设定行政许可，行政许可的管制功能被弱化” 。如果某些领域出现了新的情况，需要新的管理方式或需要地方通过立法结合实践来进行规范的情况，地方立法又无权对其及时进行设定行政许可，以进行有效的规范管理，则行政许可的事前管制功能就无法发挥优势。 行政许可法第十五条第一款对地方设定临时性行政许可进行了规定，并明确规定了临时的期限为 1 年，但是行政许可法并没有临时性行政许可实施期满后如何在提交地方立法来进行设定行政许可继续实施该行政许可事项在时间上如何进行衔接的问题进行具体明确的规定。地方同样面临着漫长立法周期和繁琐的立法程序，地方提交申请后不可能立刻得到地方的立法实施。这样就会

12、使得该行政许可事项如继续执行则无法律依据，如不继续执行就会形成行政管理漏洞，或者通过其他更大成本的方式进行暂时性的管理，若如此就会使得地方政府设定的临时性行政许可无法发挥最大的效果。 行政许可法第十五条第二款对于统一资格与组织设立许可的排除更显得与我国地方现实管理的不适应。譬如，北京市的地铁交通发展迅猛，交通网发达，为了广大旅客的出行安全，汽车驾驶员驾车出行需要取得驾驶证和行驶证等相关资格证书，同样为了安全，地铁司机上岗也同样需要取得相关资格证，但是国家相关的法律规范却并没有对此进行相关规定，地方对此却又无权进行制定规范进行管理，导致法律的规定与地方政府管理现实需要相脱节，像这样的现象在各地还

13、有很多。 二、解决我国行政许可设定制度存在问题的对策 行政许可是政府进行社会经济事务管理的一种重要手段，行政许可设定制度是行政许可制度的基础，行政许可设定制度需要与我国的立法体制适应，紧跟社会行政管理现实的需要，这样才能使行政许可的制度优势得到极大发挥，推动社会经济的发展。因此我们有必要对行政许可设定制度存在的问题进行研究，并提出解决这些问题的一些建议。 （一）合理配置设定主体 将行政许可设定权集中在中央，严格地限制地方的行政许可设定权的行政许可设定主体配置，不符合我国传统的立法体制和现实管理。从宪法到地方组织法所确立的地方立法权限，都是中央与地方集权与分权相统一，有效发挥地方积极性的的制度形

14、式。 立法法也体现了立法体制的中央与地方统一与分权的制度化趋势。行政许可的设定也应该遵循中央和地方统分的原则，在考虑中央法制统一管理的情况下，兼顾地方发展实际。同时因为“上位法往往因为立法时间较早或者立法者的疏忽而没有注意到对某些具体事项设定行政许可的必要性；再者，我国的国家立法往往是粗线条的，有时设置了禁止条款而未设定行政许可，这时候地方性法规在考量多种因素以及受到双重约束的前提下可以设定许可；更为重要的还有，就某些具体事项，或可考虑地方性特点而确定是否需要设定许可。 ”因此，应适当地扩大地方行政许可设定权，赋予地方更多的自主管理地方事务的权力。 第一，取消地方政府规章中“临时性”行政许可这

15、一限制。根据立法法的规定，地方政府有权对属于本行政区域内的具体行政管理事项制定规章进行规范的，因而说地方政府规章完全有权对属于地方管理范围内事务进行设定行政许可；另外，从行政许可实践的实际来看，临时性行政许可的实施效果并不好，因为即便临时性行政许可期满，地方要立法，其程序也是较为复杂的，其漫长制定周期与现实需要相冲突在所难免。 第二，承认较大的市政府所制定的政府规章在立法法所规定的范围内拥有一定的设定行政许可的权力。一般来说这些较大的市在社会经济发展水平都是高于全国平均水平的，他们所面临的管理问题也具有一定的独特性。当初赋予其一定立法权的也正是这样的考虑，同时也是希望它们可以利用制定政府规章的

16、这个权力去破解在发展中遇到的一些困难，以更好地促进本区域的经济发展。给予较大的市一定的行政许可设定权符合设立较大的市的理念，也是具体问题具体分析的表现。 第三，除了地方政府规章之外，出于管理实际的需要，也还可以考虑赋予市县两级政府一定的为了更好地实施上位法所设定的行政许可而作出更具体的规定的权力。尽管在一些市县政府之中仍然有一些行政管理机关及其工作人员缺乏依法行政的意识，执法不严的情况时有发生，但县市两级政府是国家法律和政策最直接的实施者，对于是否符合他们实际的管理需要，它们最清楚，也最有发言权。它们作为我国政权体系的基本力量，在我国经济迅速发展的今天起到重大的作用。当然，就目前状况来说，赋予

17、它们如此权力的确存在着一定的风险，有极大的可能使得行政许可回到当初泛滥的局面，然而解决问题的关键不在于将权力收回，集中起来不放手，而是在于制度的制约与监督。 （二）将设定范围具体化 将行政许可设定范围规范化，是一个从源头遏制政府腐败滋生的好方法。因此必须直接明确地规定其设定范围，而不是用“可以”设定、“可以不”设定这样的模糊性的和有较大的选择余地的表达方式。设定范围的规定必须是具体而详实的，而不是用一些概括性和抽象化的词句来表达。各行政许可设定主体必须在行政许可法的设定行政许可细则方面对行政许可的范围进行明确的规定，统一设定行政许可标准和条件。 行政许可法第 12 条以列举的方式公布的六大可设

18、行政许可的事项，其中多多少少都牵涉到了公共利益，从而使“公共利益”成为许可设定的一个隐含标准。这样就非常有必要对“公共利益”的概念和范围进行具体明确的规定，防止行政许可设定主体随意套用“公共利益”的帽子进行行政许可设定，损害行政许可相对人的利益。 （三）实现设定依据与现实管理接轨 行政许可法对设定依据的限定过于严格，使得地方在很大程度上不能够很好地通过行政许可的事前控制功能进行优化管理。首先，应允许地方根据地方管理实际将法律和行政法规设定的与地方管理实际不相适应的行政许可变通改为事后的监管、备案等。其次，应允许地方性立法根据地方行政管理的实际需要，在行政许可条件作出具体规定时，可以将属于同一管

19、理领域的行政许可设定作为另一行政许可条件。最后，在保证不与上位法冲突，又不违背立法法及相关部门法和关于法律或者行政法规保留事项的明文规定的情况下，应允许地方根据政许可法第 12 条在地方性法规中设定行政许可。 另外，在法律法规有设定许可条件但条件不明确的，应赋予规章可以对其具体化的权力。 行政许可法在立法时考虑到限制地方扩大行政许可权力，没有赋予行政规章设定行政许可的权力，这无疑是从根本上整治我国之前行政许可混乱和失控现状的有力举措。但行政规章立法权限在我国立法的体制中是获得了肯定的，而且我国过去一直都是在使用大量的行政规章进行管理，在数量上行政规章远远超过了行政法规和地方性法规的数量，它所调

20、整的社会关系也更为具体和广泛。在行政主体执法依据体系还不完备，特别是法律和法规的规定又过于概括化情况下，完全撇开我国行政管理的现状，将行政规章完全排除在设定行政许可的依据之外，这是有欠妥当的。因此，应当根据我国社会行政管理的现实需要，在严格规定限定条件的情况之下赋予行政规章一定的行政许可设定权，防止行政许可法实施过程中出现的法律空白的现象。 参考文献： 1余正琨.论行政许可设定制度.河北法学.2006（3）. 2David Gwynn Morgan&Gerard Hogan，Administrative LawinIreland.Sweet&Maxwell，1991.李诗林.论行政许可撤回的说明理由制度.西部法学评论.2008（4）. 3曹缪辉，王太高.行政许可设定权的反思与重构.学海.2012（4）. 4梁桂青.关于完善我国行政许可设定若干问题的思考.学术论坛.2005（8）. 5李诗林.论行政许可设定范围的合理界定对行政许可法第 13 条的批判性思考.行政法学研究.2008（3）. 6张国强，张丽.扩大行政许可设定权的地方立法思考.上海政法学院学报.2006（3）. 7李卫华.论行政许可设定制度.山东师范大学学报.2006（2）.