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1、论传闻证据规则在刑事诉讼中的确立摘 要 确立传闻证据规则能够推动刑事审判方式改革，强化法官与当事人的面对面，推动诉讼程序正当性和诉讼结果公正性。本文针对现行刑事诉讼相关立法对传闻证据规则尚无明确规定的现状，对刑诉法相关条文的完善提出建议。 关键词 传闻证据规则 刑事诉讼 法律规范 作者简介：徐月笛，山东省苍山县人民法院。 中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）1-126-02 一、传闻证据与传闻证据规则 （一）有关传闻证据与传闻证据规则 美国联邦证据规则第 801 条 c 项对“传闻”有一个经典定义，即“由陈述人在审判或听证程序以外作出的、作为证据证明主

2、张事实真实性的陈述。 ”从字义来看， “传”为传来， “闻”为见闻。 “传闻”即为非证人在法庭上作出的或者证人在法庭外作出的陈述。传闻有多种形式，包括口头、书面、行为等。通说认为，某项证据是否为传闻证据需要具备以下几个要件：一是原陈述的内容与某案件事实相关；二是原陈述需在法庭外作出；三是传闻证据系由原陈述人以外的人在庭上提出；四是该传闻证据意在证明证明原陈述人的陈述为真。 传闻证据规则最早出现于英国，是为规制陪审团的行为而设定。英国的陪审团制度从早期的“知情陪审团”发展到“小陪审团” ， “小陪审团”系由事先不了解案件事实真相、与案件无关的普通民众组成。为防止这些不具备法律素养以及较强逻辑思维

3、能力的陪审团成员，不受未经当庭询问和交叉询问的证据的影响，法庭设立了传闻证据规则。该规则也是对当事人主义模式下对抗制和质证权的保障。在对抗制下，被告人对控方提供的证人进行交叉询问，能够有效地保证该证人证言的真实性和可靠性，若证人未出庭作证，则是对被告人质证权的剥夺，不利于查清案件事实，更有损司法公正。 （二）传闻证据规则与直接言词原则 由于大陆法系国家不适用陪审团制度，因而并没有对传闻证据规则的明确规定。但是，直接言词原则作为大陆法系国家刑事诉讼的基本原则，与传闻证据规则殊途同归。直接言词原则包括直接原则和言词原则。它一方面规定法官必须直接参加审判活动，听取两造辩论，另一方面规定只有通过言词方

4、式获得的陈述或材料，才可以作为最终判决的依据。这一原则性的要求使法官必须亲自参加庭审，所有证据都必须当庭出示并以口头的方式展现，它避免了间接审理和书面审理带来的弊端。 我国的刑事诉讼立法没有明确确立直接言词原则，新刑诉法第193 条一定程度上体现了言词原则的精神；办理死刑案件证据规定也只确立了有限的直接言词规则。而在司法实践中，我国刑事诉讼许多设置还没有贯彻该原则。例如刑事诉讼中证人不出庭、鉴定人不出庭作证的现象比较普遍。 二、与传闻证据规则相关的刑事诉讼立法分析 我国刑事诉讼立法中并未采纳传闻证据规则，但也未完全否认。我们从立法的具体规定能够看出。 （一） “两个规定”中的雏形 2010 年

5、“两高三部”发布了办理死刑案件证据规定和排除非法证据规定 。两个规定的出台对刑事案件，尤其是死刑案件的证据适用方法、证据采纳程序作出了较为细致的规定，是对旧刑诉法在证据规定上的改进和完善。其中， 排除非法证据规定较为明确地阐述了非法证据排除规则的内涵，为新刑诉法对非法证据排除规则的正式确立打下了基础。而办理死刑案件证据规定确立了有限的直接言词规则，规定了证人应当出庭作证的情形。其中， 办理死刑案件证据规定的第 4 条一方面要求证据须经当庭出示，包括证人证言，也就是说，传闻证据因系未当庭出示的证人证言，所以在作为定罪量刑的依据上是有瑕疵的；另一方面，该条也肯定了被告人的质证权，成为对被告人质证权

6、的保障。第 15 条是证人出庭作证规定的一大进步，不仅强调了质证在认定传闻证据中的重要性，即对经质证无法确认的证据予以排除；同时，排除经法院通知未出庭的证人证言，成为传闻证据规则的雏形。 （二）新刑诉法及司法解释的改进与不足 新刑诉法于 2012 年颁布，对之前有争议的证据认定、非法证据排除等问题进行了整合和确认，对我国刑事案件的审判程序进行了更为详细的规范。 传闻证据规则前提。 刑诉法第 59 条第一次从正面规定了证人证言应当经过当庭质证，该条款是对办理死刑案件证据规定第 4 条的进一步细化，强调证人证人证言必须经法庭质证，为传闻证据规则的确立提供基础和前提。但是该条并没有解决第 4 条的弊

7、端，即没有明确规定未经当庭质证的证人证言该如何处理，也就是说，对某些传闻证据，即使未经当庭质证，法庭也可以“结合其他证据”后予以采纳，这实际上为从根本上排除传闻证据设置了障碍。 证人、鉴定人出庭范围。在概括性规定证人必须出庭作证的同时，刑诉法第 187 条将证人、鉴定人的出庭范围具体化，扩大了提出异议人员的范围，除公诉人外，由“被告人及其辩护人”改为“当事人及其辩护人、诉讼代理人” ，也就是说，在诉讼任何一方提出异议的情况下，法庭都应当通知证人出庭，增加了证人出庭的机会。此外，该条对不出庭鉴定意见的绝对排除是传闻证据规则的最好体现。但该条的问题在于无论是证人出庭还是鉴定人出庭都设置了一定条件，

8、即“人民法院认为有必要”或者“有异议” ，而传闻证据规则的前提在于证人或鉴定人必须出庭。 证人证言、鉴定意见的补正。 司法解释的第 77、85 条借鉴了办理死刑案件证据规定的相关条款，规定特殊情况下的书面证人证言、鉴定意见可以补正后予以采纳。虽然该规定可以增加书面证人证言、鉴定意见的可采性，但却与证人、鉴定人应当出庭的精神相悖，增加了书面审理的机会，相应地减少了言词审理。 司法解释第 78 条第 3 款是排除性规定，是传闻证据规则更明确的体现，但由于司法解释的效力较低，且实践中证人很少到庭，大部分是依据侦查机关、检察机关对证人所作的调查笔录，所以该规定的适用仍存在困难。但不可否认的是，该规定为

9、传闻证据规则在法律中的正式确立提供了依据。 三、刑事诉讼确立传闻证据规则的框架构造 （一）确立传闻证据规则的立足点 虽然传闻证据规则的形成源于英美法系的“陪审制”和“对抗制” ，但由于两大法系的相互借鉴和交融，日本等带有明显大陆法系特点的诉讼制度也成功引进了该规则。在我国刑事诉讼审判方式改革的浪潮下，排除传闻证据能够成为增强刑事庭审对抗性的砝码。更重要的是，明确传闻证据规则能够推动诉讼程序的正当性和诉讼结果的公正性。 在我国现行刑事庭审模式下，开庭前检察院向法院移送卷宗，包括证人证言和鉴定人意见的书面材料。这种方式容易使法官提前判断，干扰法官在庭审前的中立性和客观性。开庭时，证人证言、鉴定人意

10、见等大部分由公诉人宣读，证人、鉴定人很少当庭出现，被告人难以对书面材料进行有效质证，缺乏当面对质。此外，要求证人以口头方式向法庭陈述是因为人的心理会因为环境的变化而变化，在法庭的威严下，法官更能探知证人的心理状态，了解案件的真实情况，确定其证言的真实性。而我国刑事审判大多依赖书面材料，与直接言词原则相不符，不利于维护被告人的诉讼利益，保证裁决的公正性和程序的正当性。因此，确立传闻证据规则并不是要求我国的刑事诉讼审判模式变为“英美法”模式，而是通过对传闻证据的严格审查推动诉讼程序的正当有效进行，确保诉讼结果的公正。 （二）立法层面确立传闻证据规则的几点建议 基于对刑事诉讼立法的分析，建立在刑事诉

11、讼程序正当和结果公正之上，笔者在我国确立传闻证据规则提出以下立法规范建议： 1.“应当出庭”的概括化与细致化 办理死刑案件证据规定的第 15 条规定了证人应当出庭作证的情形。该项规定在实践中的适用性和操作性较强，但范围却相对狭窄。一是只限于死刑案件的证据适用，二是为证人出庭作证设置了限制条件。确立传闻证据规则应当首先明确“证人、鉴定人应当出庭”的大前提。因此，一方面刑诉法中应该从整体上概括“应当出庭作证” ，去除出庭作证的前置条件，明确规定：“证人、鉴定人应当出庭，法庭应当通知所有与案件相关的证人、鉴定人出庭作证或陈述鉴定意见” 。另一方面，为增强条文的可操作性、方便监督， 刑诉法可以规定必须

12、出庭的几种情形，包括：（1）被告人或被害人要求证人、鉴定人出庭的；（2）公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言或鉴定意见有异议，该证人证言、鉴定意见对定罪量刑有重大影响的；（3）证人证言、鉴定意见之间相互矛盾，且对案件事实认定有重大影响的；（4）人民法院认为必须出庭的其他情形。 2.排除性规定上升为法律 即应当将刑诉法司法解释第 78 条第 3 款规定在刑诉法中，改为“经人民法院通知，证人、鉴定人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证、陈述鉴定意见，法庭对其证言、鉴定意见的真实性无法确认的，该证人证言、鉴定意见不得作为定案的根据。 ”该规定是对未出庭证人证言、鉴定意见的排除，是对传闻证

13、据规则的贯彻和体现。从法律层面加以规范，能够减少法官对书面材料的依赖，促使法官根据当庭陈述审理案件、认定事实。对“必须出庭”的几种情形，由于法官存在自由裁量权，因此为保证出庭率，可以规定，凡是符合以上四种情形必须出庭，而法官未要求证人、鉴定人出庭的，认定法官在审理过程中违反了正当程序，也就是说将“必须出庭”纳入程序性规定，保证审判结果的公正性。 3.规则适用的例外规定 传闻证据规则在英美法系的具体适用过程中存在例外，而且近年来英美法系国家对规则的适用条件不断放松，一些能够经庭审程序确认的传闻证据也被认定。根据我国的刑诉法司法解释第 206 条，参考民事诉讼法及外国的相关规定，笔者认为有以下几种

14、情形的证人、鉴定人可以不出庭：（1）没有正当理由不出庭作证的被告人的配偶、父母、子女；（2）在庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的；（3）因路途遥远或交通极为不便的；（4）由于不可抗力确实无法出庭的；（5）未成年人因身体或心理状况不适宜出庭作证的；（6）控辩双方同意该证人、鉴定人不出庭作证的或该证人证言、鉴定意见对案件的审判不起直接作用的；（7）有其他客观原因，确实无法出庭的。 总之，虽然我国并不实行“陪审制”或“对抗制” ，但确立传闻证据规则将有利于规范刑事诉讼庭审过程，推动我国的刑事审判模式改革。 注释： 樊崇义，李静.传闻证据规则的基本问题及其在我国的适用.证据科学.2008（3）. 孙彩虹主编.证据法学.中国政法大学出版社.2008 年版.第 60 页. 樊崇义.两个证据规定理解与适用中的几个问题.证据科学.2010（5）. 朱立恒.从陪审团审判到公证审判关于传闻证据规则的历史沿革和理论嬗变.政法论坛.2012（3）. 马晓燕.传闻证据规则的理论与适用.犯罪研究.2009（1）.