论手机广告行为的立法规制.doc

1、论手机广告行为的立法规制摘 要 随着手机成为重要的移动广告媒介，以手机网页广告、手机短信广告、虚假推销电话等为代表的手机广告行为也应运而生。手机广告能够给手机用户提供所需信息，为经营者提供传播途径，促进商品的流通，但又有许多负面影响。手机广告法律问题愈演愈烈。为规范手机网络秩序，保护手机用户的合法权益，引导手机广告业的正确发展，需要通过立法对手机广告行为加以规制。本文拟就从立法角度对如何规制手机广告行为作一探讨。 关键词 手机广告 立法 规制 作者简介：陈云俊，首都经济贸易大学法学院，研究生，经济法学专业。 中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）1-

2、228-02 一、手机广告行为的概述 广义而言，广告包含商业广告和公益广告。但是，由于我国广告法将广告界定为商业广告，因此本论文仅就对商业性的手机广告行为如何立法规制展开讨论。关于具有公益性的手机广告行为，本论文不做讨论。下文中的手机广告行为均指商业性的手机广告行为。 手机广告指经营主体为了提高其广告的传播率和广告效果等，利用一定的先进技术对其手机广告进行设置，使手机用户接听、观看或阅读的商业广告。手机广告行为早已与我们的日常生活形影不离，手机短信、手机邮件、手机游戏、手机网页、手机彩信、手机通话等到处充斥着形形色色的手机广告，其既有其积极影响又有消极影响。 积极影响主要包括为手机用户提供所需

3、信息，为生产者、销售者提供传播途径，从而促进商品的流通等。 手机广告行为的消极影响主要表现为：首先，虚假的、违法的、损益的手机广告内容的出现扰乱了手机经济秩序，排除了同行业的正当竞争，不利于手机广告业的发展；其次，违法的手机广告行为扰乱了手机用户的正常通信，使手机用户对手机广告的看法带来不好的影响，损害了手机用户的知情权、自主选择权、公平交易权、隐私权、财产权等权益；最后，损害经营主体的品牌形象，使手机用户对其业务模式产生抵触情绪，不利于继续开拓新业务。 二、我国立法规制手机广告行为的现状及问题 作为一种新兴的特殊广告形式，手机广告行业需要法律的适当规制为其发展保驾护航，这也是一个新兴产业走向

4、成熟的必经之路。然而目前，我国对手机广告行为的立法规制还存在以下问题： （一）立法不统一、位阶底 在我国目前的法律体系中，规制广告的基本法律、法规与规章包括：广告法 、 反不正当竞争法 、 消费者权益保护法 、 电信条例 、侵权责任法 、 广告管理条例 、 广告管理条例施行细则等。而对于手机广告行为的规制至今未有专门的法律，除前述基本法律法规可以适用之外，仅有关于进一步规范基础电信运营企业校园电信业务市场经营行为的意见 、 深入治理垃圾短信息专项行动工作方案 、 互联网信息服务管理办法 、 计算机信息网络国际联网管理暂行规定 、 计算机信息网络国际联网管理暂行规定实施办法等规章可以适用。对于手

5、机广告而言，立法不统一，可以适用的法律位阶也较低，并且对于手机广告的概念、性质、经营主体、分类标准、法律适用以及管辖权等都未作规定。 （二）缺乏适合手机广告业务发展的市场准入制度 目前，我国手机广告的传播者不仅包括广告主、经营者、发布者、电信运营商、网络运营商，而且包括可以直接发送手机广告的企业和个人。换言之，任何拥有手机网络使用权的组织和个体都可以从事手机广告业务。手机广告传播者非常分散，缺乏相应的市场准入制度，管理起来非常困难，也为违法、虚假的手机广告传播打开了方便之门。 （三）电信运营商监控责任制度的缺失 手机广告的传播需要通过电信运营商的通信网络，电信运营商控制着手机广告的发送途径。电

6、信运营商从技术上也更便于监控手机广告行为。强化电信运营商对手机广告行为的监控职责，对于遏制违法手机广告行为具有非常明显的效果。遗憾的是，我国现有的立法尚无电信运营商监控责任制度的规定。 （四）手机用户权利保障制度的缺失 在手机广告行为中，手机用户的公平交易权、隐私权、自主选择权、知情权、财产权等权益很脆弱。又基于手机广告的信息不对称性、不正当竞争性等特征，手机用户在其权益受损时，由于缺乏相应的权利保障制度很难认定侵权主体、追究侵权责任，手机用户的合法权益很难得到救济。 三、规制手机广告行为的具体立法对策 手机广告推动手机广告产业蓬勃发展的同时，也因相关法律制度的缺失和管理的缺位，导致社会问题频

7、频爆发，深刻影响着手机用户正常的生活秩序。我们可以借鉴一些国外的成功经验，对目前我国社会中已发生的问题加以解决，同时对未来可能出现的社会问题进行一些前瞻性的思考，从而建立一个充满活力、有序的手机广告市场。 （一）在广告法中设专门章节对手机广告做出特别规定 目前，我国法律对手机广告行为的立法规制还是一片空白。法律具有前瞻性、统筹性，因此我们不能仅就手机广告行为的立法空白而设立专门的法律。手机广告作为一种新兴的特殊手机广告形式，对其的立法规制要在广告法的框架之下展开。 笔者认为，应对广告法进行修改，将手机广告纳入到广告法的管理范围，制定详细的法律规则，就能起到对手机广告行为的有效规制。其中，主要对

8、以下几方面的内容进行修改完善，健全广告法体系：第一，对手机广告概念、性质和主体做出界定，将其纳入到广告法的管辖范围之内；第二，明确手机广告的分类标准及合法形式等；第三，明确相关法律适用以及管辖权。 另外，在现今环境下，应对以下几种手机广告行为进行重点规制：一是不具有合法经营资格的手机广告经营主体向手机用户发送的手机广告；二是手机广告经营主体未经手机用户同意而发送的手机广告；三是在不得发送手机广告的时间段发送的手机广告；四是内容虚假或违法的手机广告。 （二）制定适合手机广告业务发展的市场准入制度 作为一种新兴的特殊广告形式，未来立法须将手机广告行为纳入工商部门日常监测的范围。强制性手机广告可以借

9、鉴现有广告法的规定，实行经营登记制度，并进一步明确规定手机广告市场的进入标准。这样既可以提高手机广告经营主体的经济实力和专业水准，同时也有利于强化工商部门对手机广告行为进行监督和管理，进而避免由于各地标准不一而使手机广告经营主体规避广告监管，也可避免将手机广告监管制度束之高阁。 （三）强化电信运营商的监控责任 未来相关立法可以通过设立以下制度强化电信运营商的监控责任： 1.建立备案登记制度 为强化电信运营商对手机广告行为的监控，其经营主体应在手机广告发布前到电信运营商处办理备案登记。电信运营商应对未经备案登记的手机广告进行屏蔽或过滤。 2.建立拒收手机广告登记制度 未来相关立法应明确要求电信运

10、营商设立拒收手机广告登记册。不愿接收手机广告的手机用户可到电信运营商营业处登记。电信运营商审核通过手机用户的登记后，可通过采用技术手段为手机用户提供接收时段、关键词等过滤服务，从而使手机用户能够拒收手机短信广告、手机电话广告、手机邮件广告等。 3.设立违法传播手机广告的“黑名单”制度 未来的广告法或其他法律法规应在法律条文中明确规定电信运营商要创建违法传播手机广告的“黑名单”制度。印度已建立类似的“黑名单”制度，该国政府每年要求本国的电信运营商提交一份关于阻止垃圾短信传播的正式书面报告。我国可以适当借鉴印度的做法，未来相关立法应明确要求电信运营商采用技术手段查找特定时间段内大量重复出现的违法手

11、机广告的初始来源。电信运营商一旦查明某个手机用户成为大量违法手机广告的传播者，将其列入“黑名单” ，严重者可取消其手机入网的资格。 （四）立手机用户权利保障机制 手机用户合法权利的有效维护有赖于一定的保障机制。笔者认为，可以在大陆建立以下手机用户权利保障机制： 1.建立发送手机广告征得同意制度 早在 2003 年，德国国会便通过了联邦反垃圾邮件法案 （包括短信） 。该法案规定，广告经营主体利用手机短信向手机用户推销商品或服务必须征得手机用户的同意。滥发垃圾短信者，最高可处以 5 万马克的罚款。除此之外，从 21 时至次日 8 时发送的广告需再次征得手机用户同意。此外，2007 年，我国香港通过

12、了监管滥发电子信息的非应邀电子讯息条例草案 。该草案规定了香港市民有权拒收非邀请商业电子信息。 2013 年 4 月，工信部接连公布了关于进一步规范基础电信运营企业校园电信业务市场经营行为的意见 、 深入治理垃圾短信息专项行动工作方案等政策法规。依据上述政策法规，电信业务运营企业未经手机用户同意或请求，或用户已经明确表示拒绝的，不得向手机用户发送商业类短信息。 参照境内外的措施，在我国大陆需要完善相关法律法规，将手机短信广告、手机电话推销广告、手机电子邮件广告、插播式手机网页广告、弹出式手机网页广告等商业性的手机广告均明确纳入法律规制的范围内，即手机广告经营主体未经手机用户同意，或者手机用户已

13、经明确表示拒绝接收的，不得向手机用户发送手机广告。至于经营主体如何获得手机用户的同意，可在手机用户开户入网或办理其他业务时进行征询，也可在进行调查问卷、推广宣传等活动时询问手机用户是否同意接收手机广告。 2.未来立法应鼓励手机广告经营主体采用有偿接收手机广告的经营方式 比利时鹏碧公司从 2009 年 4 月开始在该国推出一项新业务收广告短信赚钱。在该公司注册的手机用户，只要每接收一条手机短信广告，即可获得 0.05-0.2 欧元不等的报酬。在该业务推出的一周内，就有 25万名手机用户进行了注册。与此类似的是，英、美等国也有此类经营方式。有偿接收手机广告可以吸引手机用户自愿接收手机广告。这种建立

14、在自愿、平等、互惠基础上的手机广告经营方式，不仅提升了手机广告的广告效果，而且也更容易获得接收者的好感进而开展其他业务。 此外，未来立法应对转变经营模式的手机广告经营主体给予一定的税收优惠或政策扶持，鼓励手机广告经营主体变强制手机用户接收为自愿接收、乐于接收，从而使手机广告业务获得良好的发展。 参考文献： 1李丹丹.手机新媒体概论.北京：中国电影出版社.2010. 2匡文波.手机媒体：新媒体中的新革命.北京：华夏出版社.2010. 3郝振省.中外互联网及手机出版法律制度研究.北京：中国书籍出版社.2008. 4郭卫华，金朝武，王静.网络中的法律问题及对策.北京：法律出版社.2001. 5申琦.试论我国手机广告法律监管.现代传播（中国传媒大学学报）.2010（2）.