民间融资的法律思考.doc

1、民间融资的法律思考摘 要 据中央财经大学 2005 年 12 月 29 日发布的中国地下金融调查显示，中国地下金融规模高达 8000 亿元，相当于正规融资规模的28.07%。而近年来我国进一步紧缩信贷，出现民间企业尤其是中小企业贷款难的局面，为了自身的企业存活和发展，它们不得不转向民间融资的途径，这样，民间融资的规模相信会比以上数据更大，与此同时，也出现了这样或那样的问题，如浙江吴英非法吸收公共存款案，温州跑路案等等，这说明民间融资是否应该界定为合法值得探讨，如果界定合法，那么融资限度也有待商榷，同时亦有必要对此立法予以规制。 关键词 民间融资 融资利率 融资合法化 作者简介：李世兴，湖南师范

2、大学法学院，硕士，研究方向：经济法。 中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）1-097-02 近年来我国很多地区的民间融资发展很快，解决了当地一些企业尤其是中小型企业融资难的处境，有效的弥补了金融贷款体系的不足，促进了当地的经济发展，但一直以来的民间融资和非法集资概念之间的模糊界定，还是导致出现了一些弊端，如将我国的民间融资行为定性为违法犯罪行为，这样极大的遏制了民间融资的积极性，这对于按正规通过银行贷款难的那部分中小企业不能不说是个很大的打击，它们为了生存，从而不得不铤而走险，向一些“地下银行”高额利率借贷，实际上大部分都不能按时归还，就会引起“

3、高利贷”债主们的不计后果的追讨，这其中主要原因是我国仍然没有制定专门的法律法规来调整民间融资的行为，使得出现了一系列扰乱国内金融秩序的行为，因为民间融资在促进经济方面有其很大的积极方面，所以民间融资这种形式是应当保留并发展的而去其消极方面，这样相应的就应该尽快制定和完善民间融资立法，使得民间闲置资金得到有效利用，促进经济发展。 一、民间融资的界定 所谓民间融资，亦称民间金融，是相对于国家依法批准设立的金融机构而言的，泛指非金融机构的自然人，企业及其他经济主体之间以货币资金为标的的价值转移及其本息支付，它是游离于国家正规金融机构之外的，以资金筹借为主的融资活动。国外学者通常将没有被中央银行监管当

4、局所控制的金融活动，他们一般称之为 informalfinance 即非正规金融，目前我国学者多数都采用此概念，但西北政法大学经济法学院院长强力认为民间融资不应称为所谓的“非正规金融” ，而是认为民间融资只是市场经济体制下多元化、多层次金融市场的有机组成部分，是其不可或缺的必要元素。 民间融资以其具有方便快捷、期限短及获得的可易性获得了广大中小企业的青睐，我国社会主义市场经济发展到今天，大部分中产阶级和农民手中都有了一定的积蓄，一般的选择是将积蓄存入银行，而随着通货膨胀的日益加剧，人们已经开始把钱从银行提出来转而投向具有那些更高利润的行业当中去，与此同时，商业银行的紧缩信贷政策加上中小企业的自

5、身问题如抵押不足，信誉不足等问题，银行不愿把钱贷给它们，这样中小企业也只能另辟蹊径，转而向民间融资，且还具有耗时更短，成本更低的好处，这样民间融资便有了市场，虽说利率要比银行高点，但由于上述的优点便足以抵销其利率高这缺点。如此，不仅解决了企业筹资难，促进市场经济的发展，同时也有效的利用了人们手中的闲置资金，达到市场资源配置的效率最大化。但是，由于我国缺少相应的配套法律机制，导致在此方面的法律纠纷频发且有不断增加趋势。 二、我国民间融资的法律现状 近年来民间融资在我国发展很快，一些如小额贷款公司、投资担资担保公司也如雨后春笋般冒了出来，不可否认的是它们确实带动了经济的发展，然而却同时也出现了融资

6、公司老板跑路、融资企业负责人被判处刑罚的情况发生，由于没有相应的法律法规加以规定，因此对于民间融资这种行为被大数人视为是非法的，只是这种行为一直处于“半地下”状态，所以并没有出现大规模的规制，即目前的民间融资方式还是处于一个“灰色地带” ，在实践中也一直是擦着“非法集资”的边线而处于一个尴尬的地步。 由于现在并没有关于民间融资的法律法规的出台，在实践中也就出现了这样一种情形：在现实生活中，由于中产阶级和农村由于资金少，一般没有更好的投资渠道，所以农民有了闲置资金一般都活期存入银行或者干脆放在家中，这样只能使他们这些群体因此而得到几乎可以忽略不计的利息，当他们发现有一种可以获得高收益的渠道时，他

7、们便会并很积极把钱拿出来，可以说民间融资的主要来源为广大农民和部分的工薪阶层，而且是他们一般在某些方面都存在着这样或那样的关系，如家人、朋友、邻居，而且大都是基于彼此的信任把钱投到特定的企业或组织中去的，一般以欠条的形式完成借贷过程。由于此种行为大都是处于“地下”或者说是民间进行，所以并不会有相关部门予以规制，只当是一般的民间借贷行为，大多时候融资企业都是可以按期归还本息的，而一旦企业出现了资金链断裂或者后续资金上不去又或是投资赔了钱，便会导致很大一部分人索债，由于相互间又都是“熟人” ，也很容易找到他们住处索债，更加加重了融资企业的负担，使得他们不得不选择“躲起来” ，由于涉案面广，涉案金额

8、大，出现了如许多人聚集起来游行，甚至去堵政府的大门的群体性事件。政府为了解决这些问题，动用大批警力去追款，使得本来基层民警就匮乏的情况下更加雪上加霜，使得其他案件予以搁置。 三、民间融资法律规制的正当性 首先，民间借贷利率大大高于银行利率，这是大多数学者认为民间融资非法的最主要原因，依照最高人民法院于 1991 年颁布的关于人民法院审理借贷案件的若干意见第六条“民间借贷的利率可以高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍，超出此限度的，超出部分的利息不予保护” ，这说明了民间融资的利率高于银行利率并不是违法的，而且即便是高于四倍利率也没有法

9、律明确规定是违法的，只是说高于四倍利率的利息是不受法律保护的，在学术界和实物界，一般称高于银行同类利率四倍的借贷称为“高利贷” ，而对于其是否合法是有争议的，但从最高法的意见当中可以得出，超过四倍以后利息法律不予保护，并没有明确指出是违法的，所以既然没有禁止，根据民法法不禁止即可为的原则，民间融资是不应受法律所规制的，再者，根据民法通则的有关规定，公民具有财产权，其中就包括了财产的自由处分权。然同时在实务中出现了很多以“非法吸收公共存款罪”罪名或者以“集资诈骗罪”对集资企业负责人定罪处罚的，根据刑法规定：非法吸收公共存款罪是指违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序

10、的行为。而在大多人看来民间融资就是打着民事借贷的幌子变相吸收存款的行为，而此规定又很模糊，怎么样或者到什么程度才叫扰乱金融秩序并没有交待清楚，这就造成了公众不知道罪与非罪的界限在哪，有的学者提出高利贷入罪，也就是超过银行利率的借贷界定为犯罪，增加“高利贷罪” ，可是，这样的话，就造成了两个平等民事主体之间的平常借贷中，就有可能导致公权力介入其中，即介入私权利中，导致一种私人的自由权受到侵犯。 其次，政府缺乏有效的监管，实际上，民间集资一直都存在，这主要是更高一级政府没有对下级政府监管和政府等监管部门没有对民间融资行为有效监管和规制而导致的。政府有限放任是对的，但决不能无限制地放任，否则就会出现

11、企业为了扩大规模等合法目的而盲目以更高利率进行融资，这样极易导致纠纷甚至违法犯罪的发生。主要的原因还是民间融资立法方面的缺失，由于一直以来对民间借贷问题的有关法律规定还只是 1991 年颁布的最高法意见 ，并没有专门的法律法规，这就造成了执法者执法无法可依的局面。 四、对民间融资的有关问题的解决 首先，对于民间借贷利率，四倍利率明显已经不合适宜，其实在现实的企业借贷中，民间融资的利率大部分也没有超过四倍利率，可还是出现亏损，究其原因，就是因为以银行四倍利率借贷也是很多中小型企业所难以承受的。据统计，民间经营很好的中小型企业的每年的利润率是小于大部分企业年利润的，这就导致了即使没有超过四倍利率企

12、业也是没有盈利甚至是亏损的。所以应该有一个专门的机关就此进行详细的调查研究，能得出一个支持之后所定的一个利率的数据，使之真正能起到对现存正规金融机构的一个有效补充。 其次，应该建立一种使民间融资合法化的机制，民间融资满足了不同融资者的需求，同时也可说大大填补了中小企业向银行借贷难这个缺陷，促进了经济发展，提高了实际 GDP 增长，因此，对于民间融资应该有专门的法律加以合法化。如建立民间融资法 ，明确规定民间融资企业的权利和义务以及违反所应承担的责任。这样，便能使融资双方明确了解自己应该做什么、不应该做什么。同时也能让执法者在执法过程中有法可依。 对于民间企业的融资资格，采取注册备案制，可以在银

13、监会系统内部在设立一个专门的机构去监管民间融资行为，通过对融资企业上交的各项材料、融资规模和企业负责人的诚信记录的审核，从而确定其可实行利率的最高限度，即分层级利率制度。在融资前，需要融资企业能够作出一个投资报告，其中包括资金投向、预计利润等内容，在经营中，企业要定期向该机构递交此间企业的经营情况和资金的实际流向，若该机构认为此时期的投资存在着高风险，应该及时提醒投资者，使其能够注意，同时要求它能够提出一定的担保，这样即使企业发生了亏损，也不至于“散户们”无计可施，找不到人理赔。而对于那些不主动到民间融资办去注册备案从而纳入政府监管下的，一律定性为非法融资企业，若该类企业继续融资，没有造成严重

14、后果的，给予其行政处罚，造成严重后果的，对其企业负责人进行刑事处罚。投资非法行业的本身就是违法的，据任何人不能因违法行为而获利原则，政府部门可以因其违法收入而予以没收并可加以罚款。 针对民间融资这样一种经济形式，不能无限制地放任也不能一味的打击，民间融资这种筹资形式只要有利于公众和经济发展，我们就可以将其合法化并发展之，使其成为对企业支持的另外一种补充，能够给予在银行贷款难但自身有着很大的发展潜力的或先进经营理念的企业一个发展的平台，使其能够在市场上发展壮大，这样不仅可以促进经济发展、提高就业，同时也能自然打破在同样或同类行业的大企业的垄断局面。 参考文献： 1强力.我国民间融资利率规制的法律问题.中国政法大学学报.2012. 2潘争艳.民间融资的法律思考.知识经济.2010. 3郑侠.民间融资存在的现实和法律基础分析.法制与社会.2008. 4李炜.关于制定民间融资法规的思考.当代法学.2006. 5谭立.民间融资的政府监管措施.法制与经济.2010. 6邢琳.中小企业民间融资的法律构建.高校讲坛；中小企业民间融资的法律困境分析.2006. 7毕雪.中国民间金融及其改革的法律思考.时代金融.2007.