科学技术与证据裁判：一种历史进路的研究.doc

1、1科学技术与证据裁判：一种历史进路的研究收稿日期 2013-04-20 基金项目 湖南省教育厅青年项目“中国社会变迁与刑事诉讼制度现代化” （07B080） 作者简介 李蓉（1968） ，女，湖南邵阳人，湘潭大学法学院教授，博士生导师，法学博士.研究方向：刑事诉讼法学、司法制度. 摘要 神明裁判运用证据的特点是将证据问题与案件事实认定分离，证据问题由法官裁判，其他则交由“神”裁，结果导致证据与案件事实之间的连接断裂。中世纪后，学术理论与经验方法被广泛运用于制度构建和个案处理，为法官正确认定案件事实提供了智识支持，因而法定证据制度进步性明显：证据与案件事实认定的对应使人们可检视事实认定的错误；在

2、经验基础上归纳的证明规则有助于实现裁判公正。 “高精技术证据时代”给现代证据裁判原则带来的冲击正推动证据制度发展。 关键词 证据裁判；科学证据；法定证据；神示证据 中图分类号 D915.3文献标识码 A文章编号 10081763（2013）05014006 现代证据裁判原则，也被称为证据裁判主义，基本含义是指对于诉讼中事实的认定，应依据有关的证据作出；没有证据，不得认定事实。证据裁判原则作为抑制法官恣意心证的重要措施在 2010 年“两个证据规定”中首次得到确认，此后该原则又得到 2012 刑事诉讼法的肯定。然而，2早期的证据裁判并非针对法官恣意而设，科学和技术的发展对于推动证据裁判原则的发展

3、起到了十分关键的作用。 一神示证据制度下证据的作用 关于人类社会早期人们是如何解决纠纷这个问题，霍贝尔有过非常著名的描述：“这种超自然力还作为一种法律程序的救济手段，渗入到法律的习惯之中。应该指明，它不是作为实体法规则的渊源，而是当人们没有确凿的证据以查明案件事实的情况下，作为一种判决的方式和执行手段。求助于它的方法是立誓、占卜和神判。 ”1 求助于超自然力的做法持续了相当长的时间，在最初的国家， “当国王用判决解决纠纷时，他的判决假设是直接灵感的结果。把司法审判权交给国王或上神圣代理人，万王之中最伟大的国王，就是地美士（Themis） 。 ”2 由于这些描述浓缩了裁判的过程，在这里我们看不到

4、一个完整的、包括证据收集、运用的过程，更无法了解何为古人所理解的“确凿的证据” ，而只看到了裁判的方法和运用这种方法可想而知的结果，因而容易产生一个错觉，即早期人类的裁判既然是“任性的” ，甚或“简直是天外飞来的” ，1当然完全与证据无关，与对错或真假无关，只与信仰有关。笔者并不否认“神启”等超自然力在其中的作用，但事实上，即便是霍贝姆也不能否认，早期人类解决争议也首先是依赖证据的。 “在爱斯基摩人范围狭小的社区中，证据在解决争议的过程中并不是一个大问题。充分而直接的有关材料通常就在手头。但当事实情况不明时，就必须求助于占卜。然而很明显，只有这种非法的行为包含有违孽的因素时，或者至少如同在科珀

5、爱斯基摩人中的情况那样，即发生了妖术致人死亡的事件时才进行占3卜。 ”1 根据这段描述，生活在“原始无政府社会”的爱斯基摩人解决争议时首先面临的问题也同样是运用证据弄清事实， “原始无政府社会”是霍贝姆对爱斯基摩人生活状态和社会生活的描述。 （美）EA霍贝尔著；周勇译：初民的法律法的动态比较研究 ，中国社会科学出版社 1993 年版，第 71 页。 而占卜反倒并不那么像描述的那样得到运用广泛。可见，依赖能够找到的证据，证明或说服裁决者或其所生活的社会的人们，是一个简单社会关系中的诉讼最为基本的方法。在科学技术发展水平低的情况下，事实的证明多数只能依赖言词证据，职业辩护人还没有出现，一套验证和审

6、查言词证据真实性的方式和规则尚未发明，两个机制在保证言词证据（包括传闻和品格证据）的真实性，一是以血缘为中心建立起来熟人社会关系，二是早期人类普遍的对神的敬畏。另外，早期社会中犯罪形式相对简单，人们更容易从熟人人际关系中获得有关犯罪的信息。这些条件往往能避免让案件事实处于真伪不明成为一种大概率事件，从而避免了使裁决者作出的裁判一般性地具有“天外飞来”或“任性”的特点。湖南大学学报（ 社 会 科 学 版 ）2013 年第 5 期李蓉：科学技术与证据裁判：一种历史进路的研究 神明裁判时期同时存在的裁判方式至少有三种：共誓涤罪、神明裁判和决斗。共誓涤罪的特征是，如果一个人被指控犯罪，被告人除了自己发

7、誓证明自己清白，还需有一些支持者以誓言加强，这些支持者被称为“共誓涤罪人” 。通常，一个有着好名声的人通常能够找到 12 个人以4共誓涤罪的方式为其洗清罪名，但如果被告人嫌疑较大或名声不好，则需以神裁（ordeal） 来决定其是否有罪。3 这个裁决的过程事实上与今天并无二致，同样是要寻找足够多的信息，让裁判建立在更为可靠的事实的基础上，区别仅在于证据的形式和获取方法不同：古弹劾式下证据的形式不受限制，传闻、品格等任何与案件有关的信息都可能成为裁判的证据基础；据以裁判的证据信息的获取也与今天存在较大差异，裁判者可以将在任何场所获得的信息用于裁判，而今天则要求其必须来自于法庭，且通过合法性审查。即

8、便是神裁，也不是没有任何事实、证据和逻辑依据的。 一些研究神裁下举证问题的学者发现，在神裁制度下举证是项权利而非义务。马克斯韦伯说，在古代，提出证据可以被视为是一种权利，和当今的举证责任相反。4 这里涉及到的一个关键问题是，如何决定允许哪一方当事人行使这种特权，而这个问题恰恰属于法庭裁判而非神裁的范围。人裁意味着裁决需要按人的方式为之，在既有条件下充分利用环境证据、证人证言、控辩双方的陈述和信誉等，以获得分配举证权所需要的信息，是人裁的基本特点。或许对神示证据制度下的裁判进行这样的解读是恰当的：当神示制度趋于完善、神裁程序日益稳定和明确时，程序的形式理性开始发挥作用，稳定和明确的程序能确保举证

9、权分配、证明方式选择等程序问题的大体公正，而这正是神裁制度下通过形式正义实现实质正义的最为原始同时也是大体有效的机制。换言之，早期的裁判同今天一样，也是要求法官依照证据裁判，只是今天依据证据裁判的主要是实体问题，而在早期，依证据裁判的是程序和证明方法问5题。当然，两者也存在重要差别，今天依证据裁判是精确的和具体的，而那时的是概括和模糊的，法官依情况证据和熟人社会中获取的相关消息无法清晰地认定案件事实，但却足以令其产生大致准确的认识，从而较为公正地分配举证权和选择证明方式。 相对于今天的裁判，我们不能不承认，神裁时期的事实认定方法缺乏严谨的、对外的证明过程，案件事实在作出裁判时也常常模糊不清；同

10、时，由于证据的运用和采信也无任何规则限制，裁判者认定的事实通常缺乏逻辑支撑，事实（裁判者认定的）与证据之间的关系是一种偶然的、不可反查的关系。这种情况下，只有借助“神的启示” ，赋予判决神的光环，判决才是可以接受的。二“人裁”正当性的建立： 法定证据下的证据裁判 （一） “人裁”建立的基础 在欧洲历史上，以 1215 年英诺森三世在第四次拉特兰宗教会议上宣布禁止神职人员参与神明裁判为标志，神示证据制度结束了长期的统治退出历史舞台。从“神裁”到“人裁” ，其正当性建立于三个基础： 1.“神裁”的消失。神明裁判相继被禁止为“人裁”登上历史舞台创造了条件。第一，神职人员被禁止参加神裁活动。 “121

11、5 年英诺森三世会议立法规定，禁止教士介入单边的神裁，世俗当权者立即随之做出反映，禁止用火审和水审的方式决定解决法律争议的结果，从而导致主宰西方基督教世界三百余年的司法程序顷刻间进入法律史的阴影中，这就要求世俗当权者必须立即寻找出新的审理程序以替代神裁的作用。 ”5 6第二，宣誓裁判无法继续。由于宣誓裁判必须借助于宗教本身教堂神秘的氛围，教义神圣的地位以及教士良好的声誉，而这一切随着第四次亚特兰宗教会议的召开逐渐瓦解，教士不再参与世俗的裁判活动使宣誓裁判缺少了最受信任的裁判者；经济的和战争的原因导致的人口流动，破坏了以血缘为纽带的居住格局，当事人往往无法找到法律所要求的数量的宣誓帮助人，使宣誓

12、裁判常常无法展开。第三，决斗作为裁判方式在这一时期相继被欧洲各国禁止。到 16 世纪，决斗这一野蛮的审判方式终止走到了头：1557 年后，法国国王亨利二世宣布：无论民事还是刑事案件，或者关乎绅士们尊严问题，一律禁止决斗；1559 年巴黎议会颁布文告：任何人如果从事、协助或怂恿决斗，那他就是国王的背叛者，法律的违背者及和平的破坏者。此后，其他欧洲国家也先后颁禁令明确反对决斗。6 2. 大学的兴起。各种神裁方式的相继消失更深层的原因应归功于科学理论的发展和技术的进步。大学的建立使学术论证方法不仅被运用于审判制度构建或存废，同时运用于个案的处理，使案件处理方法发生了实质性的改变。而更为直接的是，大学

13、里的法律专家很大程度上解决了法官知识和权威的不足，为“神裁”向“人裁”顺利过渡奠定了智识基础。 11 世纪后西欧各地先后建立了一批世俗学校，如巴黎大学、萨加曼加大学（西班牙） 、海德堡大学等。大学的兴起不仅促进了理论科学的发展，还培育了一批享有声望的学者和专家，这为诉讼专家意见制度的出现和发展提供了良好的条件。法律专家对案件的参与对于恢复罗马诉讼7传统，增加审判活动的理性，解决神职人员退出世俗法神裁活动后世俗法官缺乏权威问题起到了重要作用。 3. “人裁”基本方法的确立。科学理论的发展为审判活动提供了理性、可靠的方法。13 世纪后期神明裁判被取消，欧洲大陆并未能如英国一样幸运地发展出陪审团来解

14、决危机，何者来主持审判成为一个难题，“法国与英国的差别在于政府行动可以凭藉权力和资源当考虑到召集 6 名或者 12 名甚至更多可信的人集中到某个地点、并让他们宣誓后作出一个判决的困难时，一个更容易的、也更为可取的选择一定是单独分别地向那些人被当事人提交的或者有某种理由相信他是清楚案情的人提出问题。 ”3 选择这一进路的思想基础有两个：一是人能够认识过去发生的案件事实；二是调查、推理以及更广泛地使用证据的方法能够确保法官找出案件事实，而这正是启蒙思想家（包括教会的启蒙思想家）在这一时期取得的重要成果。此外，逻辑学、数学等自然科学的发展也为指导法官正确认定案件事实提供了智识支持。逻辑学在中世纪后期

15、已被广泛运用于宗教神学的理论论证之中，著名的演绎式三段论法律推理作为基本的法律适用方法逐步发展为欧洲大陆国家进行法律适用的传统，而数学的发展则进一步推动了逻辑学的发展，数理逻辑为人们推导和证明案件事实提供了更科学的方法。这一切推动欧洲大陆走上了一条以准确发现案件事实，以确保实体裁判准确性的道路。 “在欧洲大陆，教会撤走了体现温和教义的证明方式，取而代之的是构筑了一套旨在准确发现案件事实的证明方式。 ”7 这套“旨在准确发现案件事实的证明方式”是赋予普通法官调查权和裁判权，并准许法官走出法庭调查，允许他们8除了使用人证，能更广泛地使用包括实物证据在内的证据。 （二）法定证据制度下证据裁判的特点

16、法定证据制度中的证据裁判以“量化”为基本特征，即立法不仅明确量化单个证据证明力，也量化证明标准，如两个可靠证人的证言可以构成“一个完整的证明” ，达到“一个完整的证明”方可定罪。任何两个证明力达两个二分之一个的证据证明力相加可以构成一个完整的证明，任何两个证明力为四分之一的证据证明力相加为半个完整的证明。8 这种机械的、僵化的规则尽管违背了人类认识的经验，但历史地分析，却无法忽视这一制度中隐含的进步性和合理性。首先，神裁制度下法官运用证据并不在证据与案件事实之间建立一个清晰的联系，而仅仅是在证据与判决之间建立起联系，因为法官运用证据仅限于审理活动开始前作为分配举证权的依据，而一旦完成这个任务，

17、证据也就失去了作用。这样，人们在审视一个案件究竟是否为错判时就无法沿着事实与证据间的关系进行检视。而法定证据制度下的证据裁判则将证据与案件事实认定对应起来，使人们可以清晰地认识到法官误判到底错在哪里，从而为上诉制度的出现打下了良好的基础。第二，法定证据制度将经过积累和检验的经验法则进行归纳和提炼，并上升为约束法官自由裁量的规则，体现了一种理性的态度。法官作为人，其判断力是有限的，人性的弱点也不可避免，以建立在经验基础上判断证据证明力的规则指引和约束法官，无疑是对智力、经验有限、无法抵挡各种诱惑的法官的有力支持。尽管经验法则的多变性和盖然性影响了其作为固定规则的准确性和适应性，僵化地运用这些规则

18、也违背认识规律，但法定证据制度的许多9证据规则仍有其合理性。如“数量规则”对于“孤证”一个证人证言定案的否定， “经验告诉我们，两个没有串证而且正直的证人就其直接感知的案件主要事实做出的相互吻合的陈述，可以证明该陈述事实的真实性。这一规定符合司法证明的一般规律。 ”8 又如“证明力递减规则” ，即“与案件有利害关系或个人信誉有瑕疵的证人证言的证明力减半” ， “受到对方有效质疑的证据的证明力再减半” ，这些规则即便在今天看来也有其实践合理性。第三，承认情况证据的证明力。情况证据是指不能直接证明案件主要事实，需要进行推理才能对要件事实起到证明作用的证据，在当今的英美诉讼理论上，情况证据用来证明对

19、诉讼认识产生后果的事实，对诉讼认识产生后果的事实主要包括以下三类：（1）构成原告主张或被告辩护要素的直接证据事实；（2）可以从中推断出相当于起诉或辩护要素事实的那些事实，即证明起诉或辩护要件事实的中间事实；（3）有助于对诉讼中其他证据的证明作出分析评价的证据性事实。肖建华. 美国证据法上的情况证据 N. 人民法院报， 2005-1-21 （6） 它对于印证直接证据的真实性、证明主要证据事实和中间性事实的存在有证明价值。 “中世纪的教会法和大陆法学者也认识到，某些类型的犯罪不能产生符合质和量要求的证人证言，因此允许法官在不能达到正常的证明标准的特殊犯罪中使用情况证据。在这些犯罪中，情况证据能被用

20、以获得法律上的完全惩罚。比如像通奸、鸡奸、杀婴等犯罪，可被推定和 1/2 的证言所证明。 ”9情况证据的适用巧妙增加了法官对证据的裁量权，一定程度上调整了法定证据制度的僵化和刻板。 应当说，法定证据制度进一步明确了证据在裁判中的作用，对于巩10固证据裁判这一规则有非常积极的意义。当神职人员从世俗法院退出后，如何使无信仰支撑的世俗的法官的裁判被普遍接受即成为必须解决的问题，立法明确规定证据的证据能力和证明力是一个必然的出路。学者认为，法定证据制度预先明确的只有证据的证明力，事实上，欧洲的法定证据制度除了量化证据的证明力，并不排斥对证据能力的规范。以当时的法国为例，尽管刑讯已是主要之侦讯手段，但法

21、律仍对拷问的要件、程序、程度以及口供的记录方式等作出了明确规定，不符合要求的口供将在程序上产生失权的效果，在实体上拷讯者将被追究相应责任。王亚新. 刑事诉讼中发现案件真相与抑制主观随意性的问题J. 比较法研究. 1993 ， （2） 此外，它能有效防止法官依据不可靠的证据误断案件， “防止法官专断” 。10 法定证据制度中所包含的要求按可靠的证据认定案件事实的思想即便今天看来进步性也显而易见，这一时期法定证据制度的一些规定，如“在欠缺法律所预定的必要的证据的时候，不许论罪” ，10 在证据达到法定要件时仍允许法官保留怀疑的态度并继续搜集证据（或对被告人作其他处分） ，即要求裁判者在严格遵循证据规则的同时，仍须遵循其形成内心确信定罪，等等，加洛林纳法典规则，对于被告人之自白允许法官继续调查取证；1670 年王令要求要有其他半证据来排除怀疑。这些规定较之早期的法定证据制度，其刻板性已减少了很多。到了 19 世纪中后期，严格依量化证据标准裁判的情况已不多见，许多法典都作出规则，要求法官在综合考量的基础上定罪量刑，如 1853 年奥地利刑事诉讼法规则，对被告人自白， “必须与重要各点和有关犯罪行为的现有