劳务派遣工人合法权益保障机制的缺失与对策研究.doc

1、1劳务派遣工人合法权益保障机制的缺失与对策研究摘要：由于劳务派遣保障制度不完善，劳务派遣工人的福利待遇、民主权利和身份转制的权益等切身利益很容易受到侵害。要完善劳务派遣工人合法权益的保障机制，应该从规范劳务派遣公司注册程序、明确劳务派遣的适用范围与期限、保证劳务派遣工人的福利和身份转制以及加强监管几个方面落实相应的规章制度。 关键词：劳务派遣；派遣工；合法权益；保障机制 中图分类号：DF41 文献标识码：A 文章编号：1674-4853（2013）03-0087-05 在市场经济中，随着竞争越来越激烈，各级企业、单位一方面为了降低成本特别是用工成本，另一方面为了规避 2008 年开始实施的劳动

2、合同法 ，尽可能地利用我国对劳务派遣相关政策制度的空白，滥用劳务派遣，破坏了整个社会的合理用工秩序，导致了恶性竞争，严重损害了派遣工的合法权益，也影响了社会的稳定。欲解决此问题，当务之急是遏制不规范的劳务派遣的泛滥势头，并逐步规范劳务派遣市场，采取切实措施保护劳务派遣工的合法权益。因此，现阶段在研究劳务派遣工的合法权益保障问题，推动我国在劳务派遣保障机制方面的法制化进程、缩短海内外劳务派遣制度建设的差距上不仅具有一定的理论价值，更具有重要的实践意义。 一、劳务派遣工合法权益被侵害之表现 2劳务派遣在我国的发展时间比较短，20 世纪 80 年代中期至 90 年代初期才开始出现，但发展的速度却惊人

3、。根据国家统计局的统计，2011年末全国各行各业的就业人员达到 76420 万人1，全国总工会的调研报告表明，2010 年全国被派遣劳动者已经达到了 6000 多万2，那么，全国范围内被派遣劳动者所占比例至少达到 7%，但事实上，在我国东部发达地区，劳务派遣的比例更高，例如上海市总工会 2011 年的调研所涉及的 1805 家企业，约 42 万就业人员中，劳务派遣工约 10 万人，占 25%，劳务派遣工在上海国有企事业单位中已经占到了 47.2%，个别企业已达90%。以上数据表明，劳务派遣用工的“繁荣”现状实在令人堪忧，一方面，对于用工单位来说，由于使用劳务派遣工有容易辞退、减少福利开支等“优

4、点” ，另一方面，法律监管的长期缺位也滋长了用工单位随意大量使用劳务派遣工人的心理，置劳务派遣工人的合法权益于不顾。以下列出的侵害派遣工人合法权益于几方面，是全国范围内比较普遍的现象。（一）派遣工的福利待遇被侵害 派遣工人的福利待遇方面被差别对待了。3存在部分央企在为职工缴纳五大社会保险金（简称“五金” ）时，对劳务派遣员工的“五金”按照最低工资标准或者略高于最低工资标准缴纳，随意安排劳务派遣工加班，并且只是象征性地发给劳务派遣工加班津贴、节日津贴、房补、交通补贴等远低于合同制职工的津贴，甚至直接克扣房补和交通补贴等等。（二）派遣工人的民主权利被忽视 3体现劳动者民主权利最直接的方式就是加入工

5、会并参与工会的相关组织活动。然而，对劳务派遣工来说，加入工会在实际中有多重的障碍，在福建省的劳务派遣调研中发现，由于被派遣劳动者数量多，通常不定期地被派往不同的用工单位，工作场所相对分散，如果由用人单位组建工会，将难以管理和开展相应的工会活动。从用工单位方面来看，由于其与被派遣劳动者没有形成法定的劳动关系，如果被派遣劳动者参加用工单位的工会，涉及福利待遇、会籍管理、工会经费提取等问题，所以用工单位不愿吸纳他们加入工会。因此，被派遣劳动者的入会和维权问题处于“两不管”状态，劳务派遣工的集体生活、民主权利被边缘化。 （三）用工单位对劳务派遣工身份转制权益的侵害 劳动合同法明确规定，连续签订二次固定

6、期限合同或者连续工作满 10 年的劳动者可以与用人单位签订无固定期限合同 中华人民共和国劳动合同法第 14 条。 ，但众多用工单位为了减轻负担，恶意地规避 10 年用工的新规定，把单位内的正常固定工作岗位偷梁换柱，转为劳务派遣岗位，与劳务派遣公司合作，长期、大量地使用派遣工人。4因此， 劳动合同法出台后，我们却看到劳务派遣工的数量不降反升的异常现象。 虽然有些央企也开展了优秀劳务派遣工身份转制工作，但“转制”比例太低。如福建省工商银行从 2008 年2010 年，3 年共转制 228 名优秀劳务派遣工，仅约占劳务派遣工总数的 7.84%；中国移动福建公司客户服务中心 2010 年2011 年共

7、转制了 18 名优秀劳务派遣工，仅约占该公司劳务派遣工总数的 1%，转制员工数占劳务派遣工总数的比例明显偏低，4与劳务派遣工希望尽快结束派遣的身份，成为用工单位正式职工的愿望差距很大。 二、当前我国劳务派遣工合法权益保障机制缺陷 由于现有法律对劳务派遣“临时性”和“辅助性”的限制、劳务派遣行业的运营范围不够具体、劳动监管不足、存在诸多薄弱环节以及用工单位的法律意识和社会责任感淡薄，这些综合的因素导致了劳务派遣工的合法权益得不到应有的保护。具体而言，当前我国劳务派遣工合法权益保障机制之缺陷主要体现在以下几个方面。 （一）对劳务派遣企业的规范不够 虽然劳动合同法2013 年修订版对劳务派遣企业入行

8、的门槛规定有所提高全国人民代表大会常务委员会关于修改中华人民共和国劳动合同法的决定。 ，但是该法没有其他的条款对劳务派遣企业的设立进行更进一步的要求，例如，目前对劳务派遣公司的设立包括设立原则、设立条件、设立方式及设立程序等暂时没有要求，也没有规定劳务派遣公司的固定资产数额5，而且也没有其他可参照的法律对劳务派遣企业进行规范，相关部门只监管注册，而劳务派遣企业的监管上的真空状态会致使滋生大量的投机行为，有些公司为了纯粹的利益，恶意逃避对劳务派遣工应该履行的法定义务，采取不断地变更注册公司的手段，无视被派遣劳动者的合法权利。例如，上海南京西路某酒店将非管理岗位劳动合同到期的员工一概转为劳务派遣工

9、，在总计 340 名职工中，已有 150人转为劳务派遣工。更糟糕的是，当这些工人在与一家派遣公司的劳动合同即将到期时，酒店就会换另一家劳务派遣公司来接手他们，如此一5来这些派遣工人虽然一直在同一家单位工作，但工龄却永远无法接续，自然没有希望签无固定期劳动合同。6 （二）劳务派遣的“三性”范围不够具体 劳动合同法2013 年修订版在劳务派遣的临时性、辅助性和替代性的定义上较原版的含糊不清有了实质性的突破，规定了存续时间不超过 6 个月的岗位为临时性岗位；提供服务的非主营业务岗位为辅助性岗位；在岗员工因进行脱产学习或休假等，在一段时间内需要替代的岗位为替代性岗位，并且规定了劳务派遣用工不能超过一定

10、的比例。不过，“三性”的具体适用范围的量化工作并未列入这次的劳动合同法修订工作中，相对笼统的定义暂时无法涵括“三性”岗位在全行业中的适用性，仍然给用工单位违规使用劳务派遣留有余地，特别是一些特种行业，例如涉及高空作业的工作，在使用劳务派遣工时应该需要更严格、更具体的条款进行规范。 （三）派遣工的基本权利保护的底线不严实 被派遣劳动者的基本权利底线需要得到进一步的巩固和加强。被派谴劳动者也依法享有合法休息、安全保障和被公平对待的权利。可是劳动合同法中没有提及被派遣劳动者经济利益保护问题，也没有提及被派谴劳动者在用工单位是否享有公平的待遇，例如用工单位岗位空缺的知情权、有同等的使用公司的各种福利设

11、施的权利等。虽然劳动合同法规定了“被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。 ” 中华人民共和国劳动合同法第 58 条。 但最低工资的标准是参照所在地人民6政府的规定，于是这一条款给不少劳务派遣公司钻空子的机会，例如，一些劳务派遣公司设在上海市郊，即使是户籍在上海市的派遣工，虽然派遣公司应当为其缴纳城镇社会保险，但派遣公司合法地利用了“企业注册地”规定，给派遣工缴纳小城镇社会保险。以 2010 年度缴费情况为例，上海市职工月平均工资为 3566 元，以下限 60%计算，单位最少每月为每个职工缴纳 2140 元的 37%，即 791.8 元

12、作为城镇社会保险；而享受小城镇社会保险的职工，是按上海市职工月平均工资 3566 元的 60%为基数，即 2140 元，单位每月为每个职工缴纳 2140 元的 25%，即 535 元。仅此一项，依照小城镇社会保险的标准，每个派遣工一年就可以为单位“节约”3081.6 元。7这直接侵害了注册的派遣工人的经济利益。另外，劳务派遣工的身份转换机制的缺失也是对被派遣劳动者的基本权利侵害的表现。 （四）有效的监管不足 我国对劳务派遣的监管目前主要依赖劳动保障监察。由于执行监管的行政力量一方面严重不足，另一方面也无任何定期主动报告或定期监察的规定，使得劳务派遣监管长期处于较为宽松不足的状态，监管效果非常有

13、限，进而导致劳务派遣中发生的劳动争议在劳动争议总量中所占的比重较大。此外，许多央企、国企大规模地介入直接或间接设立经营劳务派遣公司，充斥行业市场。由于这些企业通常是附属于行政机关，实践中与某些政府部门和公权机构有着各种联系，行政机关往往利用手中的公共行政资源强推劳务派遣，为了大肆谋取部门利益，强推大量的隐名派遣，即劳务派遣单位将其所从事的劳务派遣业务隐匿于其他名称7及营业范围之下，逾越登记核准的经营范围，以非派遣名义从事派遣业务。8由于行政机构和政府公权部门的参与，劳动保障监察对劳务派遣市场的监管效力就更加捉襟见肘。 三、完善劳务派遣工合法权益保障机制之对策 目前劳务派遣用工已经有些过度，但仍

14、呈不断扩大之势，如果不规范的劳务派遣不“急刹车” ，越来越多的劳务派遣工人的合法权益将会受到无情践踏，极不利于市场和社会的稳定。因此，建议我国在劳务派遣方面的立法应当借鉴众多发达国家的劳务派遣立法中最严格的、最详细的相关条款，将劳务派遣工的利益放在最高点，用最严格的限制条款规制劳务派遣行业，然后再根据市场的发展逐步放开一些限制。本节将结合海外发达国家、地区的成熟有效的经验，对我国完善劳务派遣工合法权益保障机制提出相关的建议。 （一）严格规范劳务派遣公司的注册程序 人力资源和社会保障部副部长杨志明坦言：“有的地方的劳务派遣机构一年增加 50%，两年增加一倍多，夹杂着不少皮包公司 。 ”“皮包公司

15、”的大量存在是对劳务派遣合法权益的最大的威胁，因此要求工商行政部门在劳务派遣公司注册之前对其进行严格的资质审核，包括除了劳动合同法规定的注册资金以外，还应该增加对备用风险保障金、担保人和保证金、注册人的资质等条件进行审核，同时可以借鉴日本和英国所执行的许可证制度。日本确保劳务派遣企业合法经营和提高劳务派遣工人工作条件法 （下文简称日本劳务派遣法 ）第 5 条规定：“任何打算经营劳务派遣的人都必须先获得厚生劳动省大臣颁发的许可8证。 ”英国也有一个名为 Gangmasters Licensing Authority （简称GLA）的机构对劳务派遣企业进行审核并颁发相应的许可证。鉴于我国幅员辽阔、

16、各省和地区发展不平衡等复杂的国情，为严格控制劳务派遣企业的资质，可以授权各省、自治区、直辖市的人力资源和社会保障厅负责劳务派遣经营许可证的审核和颁发工作，然后工商行政部门才可以依照程序予以登记注册。在劳务派遣企业挂牌营业之后，人力资源和社会保障厅以及工商行政部门应对其定期进行监管，工会也有义务对劳务派遣企业进行监督，对违规操作和恶意侵害被派遣劳动者合法权益的劳务派遣企业勒令停业，吊销其许可证，并对注册的员工进行失业补偿，如果注册法人无法对其员工进行失业补偿，应由担保人负责补偿。 （二）严格、明确、具体地规定劳务派遣适用的范围和期限 劳动合同法规定：“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作

17、岗位上实施。 ”中华人民共和国劳动合同法第 66 条。 这条规定与严谨精确的法律语言有较大的差距，模糊了本条规定本应体现的原意，导致了劳务派遣成为单位规避无固定期限劳动合同的重要方式，进而造成了现在劳务派遣的泛滥、劳务派遣用工合法权益受侵害后无法可依的局面。 日本劳务派遣法在最初制定的时候，对适用行业范围采“原则禁止、例外许可”的方式，然后根据市场和国情的需要，逐步放宽，经过多次修改后的日本劳务派遣法对适用劳务派遣行业改采用“原则自由、例外禁止”原则，即除了法定禁止业务（海港运输业务、建筑业务） 、政令指定禁止业务（警备业务、医疗业务）以外，其他业务对劳动者派遣业务开放经营。 日本对劳务派遣行

18、业适用范围逐步开放的9审慎态度值得我国借鉴，立法中应准确、明晰地定义好符合“临时性、辅助性、替代性”要求的行业。为了避免用工单位通过不同岗位的变动来规避“三性”的限制，保证被派遣劳动者在同一用工单位长期工作后应该享有的合法权益，可以规定用工单位想在同一业务岗位上连续使用劳务派遣工超过 6 个月的，应事先确定具体期限，并且需要“过半数”被派遣劳动者同意，而且，在这种情况下，劳务派遣工向用工单位提出雇佣要求，用工单位必须履行为劳务派遣工身份转制的手续并签订直接劳动合同。 （三）建立健全福利权益和身份转换的保障机制 劳动合同法规定劳务派遣工在无派遣期间应该由用人单位支付当地最低工资，派遣期间，在用工

19、单位应该享有同工同酬、有酬加班、接收培训、获得与工作岗位相关的福利待遇、连续用工的还可享受工资调整等，这些规定需要进一步细化并加强。例如，对于没有严格、明确的规定连续用工应享受的福利待遇的这一立法缺陷，可以借鉴英国的劳务派遣条例 ，该条例规定了在同一个岗位上工作了 12 周之后，除了同工同酬之外，还应该享受带薪年假，如果是怀孕的女工，还必须享受带薪产检以及带薪产假的福利。 因此，我国劳动合同法也应该增加量化的劳务派遣工人在连续用工一定时间之后，用工单位除了提供同工同酬以外，还应该提供劳动保护、安全卫生、劳动时间和休息休假、女工特殊保护等等详尽的义务。 此外，德、日、法等国的劳务派遣立法均提倡用

20、工单位将派遣工人转为正式雇员，并为此形成了相应的法律引导机制。 劳动合同法也可以考虑增加转换制度的条款：（1）用工单位超过派遣期限继续使用派遣10工人或者通过两个劳务派遣协议连续在同一个岗位上使用同一个派遣工人时，视为该员工与用工单位订立了劳动合同，并且在被派遣劳动者的要求下，应正式签订劳动合同。 （2）短期派遣期限结束后，如果用工单位需要在相应的岗位上招收雇员，派遣工应该优先得到招聘的通知，并有权进入平等的竞聘程序。 （四）成立专门的劳务派遣监管及纠纷投诉处理部门 由政府机关部门组成的专门小组督促行政部门和公权机关高效、客观、公正地受理和追踪劳动纠纷争议，同时提供必要的法律咨询和支持，或者要

21、求公权部门对于劳务派遣中涉及损害劳务派遣工合法权益的纠纷案件优先处理。2008 年颁布的劳动争议调解仲裁法将仲裁庭裁决期限由“组成仲裁庭之日起 60 日”修改为“自劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请之日起 45 日” ，并将劳动争议申请仲裁的有效期由 60 天延长为一年，这些修改不仅提高了受理的效率，也将有效地打击实践中部分企业假借协商之名拖延时间使仲裁时间失效的行为。但是，劳动争议案件处理的一般流程是“一调一裁两审” ，仲裁的过程可能会持续 10 多个月，这对于有雄厚的资金并有专业的律师队伍的企业来说，可以从容地应付，但对于处境艰难的被派遣劳动者来说，这大大增加了维权成本，实质上是一种对劳动者合法诉权的变相侵害，建议处理这类案件时借鉴山东省广饶县劳动争议仲裁推行的“一步到庭”的做法， 夯实劳务派遣工人在劳动争议纠纷中的平等地位。 另外，全国总工会和各省总工会应该成立专门的小组或者职能部门，像国际私营职业介绍机构联合会（CIETT）和国际劳工组织（ILO）一样，