类比推理辩证考：原理、难题和语境.doc

1、1类比推理辩证考：原理、难题和语境摘 要 我们应当区分法律续造意义上的狭义类比推理和法律适用方法意义上的广义类比推理。类比推理在大陆法系主要体现为“类型化”和“等置”判断，而在英美法系则主要体现为“寻找比较点”和“寻找相似性” 。类比推理并不是一项已经完全成熟的法律适用方法，仍然存在很多有待进一步解决的难题。类比推理方法的引入和借鉴，应当注意其适用的部门法语境和法系语境。 关键词 类比推理；概念；原理；难题；语境 中图分类号 D90-051 文献标识码 A 文章编号 1671-6639（2013）04-0012-07 随着近些年法学方法论研究的兴起，类比推理成为人们关注的一个重点。然而，目前学

2、界对类比推理尚未展开深入的研究。类比推理的概念应当如何定位，类比推理的原理到底是什么，类比推理应当如何具体借鉴到司法实践中，这些都是尚待解决的问题。混用类比推理的概念，不区分具体语境而盲目地引进类比推理，都可能造成一定的混乱，因此我们有必要对其进行辩证考察。 一、类比推理的概念 （一）类比推理的历史脉络 在西方，类比推理（英语 analogy，德语 Analogie，拉丁文analogia）最初是一个数学概念，由毕达哥拉斯学派2（pythagoreischeSchule）发展而来1。随着西方哲学的发展，类比推理从数学的中比例性这种狭义的概念发展成为了“相关类似性”这样一种更为广义的概念1。很多

3、材料证明，在我国古代，也有与类比推理相似的概念。有学者指出，墨子首次提出了“察类明故”的命题，并把它运用于谈说论辩之中，以“知类” 、 “明故”来说服对方2。还有学者认为，我国古代的比附制度与类比推理相似，最早可以追溯到周代尚书中的吕刑 3。但是，中国历史上的“推类”思想与西方的类比推理在内涵上还是存在较大差别的4。 到了近代，沈家本先生在法律馆刑法草案奏中要求“删除比附” ，并将“比附”与西方刑法所禁止的“类比推理”相对比，将其视为乱世恶习5。从此，类比推理在刑法中往往被视为一种违反法治的解释方法2。改革开放以后，类比推理制度在我国也在较长时间内，得到了认可。随着西方刑法学思想的不断引入，在

4、刑法中罪行法定原则成为了共识。经过了一番激烈的争论之后，随着 1997 年新刑法的颁布，禁止类推原则在刑法中成为了共识。近年来，随着法学方法论研究的兴起，类比推理越来越得到了重视，即使是刑法学者也开始为这一概念“平反” 。然而，目前学者对于类比推理的研究并不十分深入，在此，有必要首先对这一概念进行辨析，以避免理论上的混乱。 （二）类比推理的概念辨析 实际上，在西方法学方法论的范畴内，对于类比推理存在着狭义和广义两种不同的看法。较为狭义的观点将类比推理理解为法律续造的一种解释方法。例如，恩吉施认为，类比推理是一个“从特殊到特殊”的3推理，为了实现一个在法律上站得住脚的类比推理，需要证明，法律没有

5、规定的特殊性6。换言之，恩吉施定义的类比推理是以法律没有规定为前提的1。 而较为广义的观点则将类比推理定义为法律适用的基本方法。例如，考夫曼认为，类比推理不仅仅是司法造法的一部分，而且是所有法律适用的基础7。如此一来，类比推理将不再仅仅是特殊情形下的一种解释方式，而成为了一种普遍性的法律适用方法。尤其是经过考夫曼的进一步发展，类比推理将理论“触角”伸进了法律规范的解释与法律事实的筛选，通过类型化思维与等置模式一起构成了一个庞大的类推理论模型。从以上可以看出，狭义和广义的类比推理各有不同的侧重点。狭义的类比推理的主要功能在于填补法律漏洞，合理地进行法律续造。而广义的类比推理的主要功能则在于阐明将

6、法律规范适用于案件事实的过程，其应有的含义还包括对于法律条文的解释，以及法律规范与案件事实的等置等问题。当然，实际上广义类比推理的一般原理也适用于狭义的类比推理，因为狭义的类比推理也属于法律适用的一种情形。我们在探讨类比推理问题时，无疑首先应当确定类比推理的概念。我国目前探讨、借鉴的主要是作为一种法律适用方法的类比推理。 二、类比推理原理之阐释 （一）大陆法系：从“类型化”到“等置” 1.类型化 大陆法系以成文法为主，因此，类比推理面临的主要问题是如何将4抽象的法律规范与具体的案件事实相联系。然而，案件与规范只是方法过程的“原始材料” ，二者是在不同的范畴领域中，未经加工处理根本不能互相归类8

7、。法律规范如果不经过适用者的理解与发掘，根本无法成为法律适用的逻辑大前提。而案件事实如果不经过“提炼” ，也将只会是一堆凌乱的事实材料。因此，类型这一概念就成为了解决这一问题的关键。 类型将更有利于提升法律适用的操作性。首先，在抽象而宽泛的概念与具体而狭窄的事实之间，类型提供了一个进一步操作化的“平台” 。正如康德所言，概念没有类型是空洞的，类型没有概念是盲目的9。因此，类型可以被理解为对概念的降维，类型在中观的层次上为宏观的概念与微观的事实架起了桥梁。其次，类型使法律的内涵具有了开放性。正如考夫曼所言，类型虽然有一个固定的核心，但是没有固定的界限，概念是封闭的，类型是开放的10。 如何从抽象

8、、概括的法律文字中塑造类型，这涉及到对法律的解释问题。考夫曼试图通过“事物本质”这一概念来塑造类型。考夫曼对于类型的把握实际上是通过类型来完成的。考夫曼认为， “事物本质”（Natur der Sache）是类比推理（类似推论）的关键点，它不仅是立法也是法律发现之类比推理过程的基础。因此，它是事物正义与规范正义的中间点，而且本身是在所有法律认识中均会关系到的、客观法律意义的固有负载者11。 2.等置 在大陆法系的法哲学传统中，规范（应然）与事实（实然）的对立5由来已久，并因此进一步发展出二元论和一元论之间的对立。二元论认为应然与实然之间不可相互导出，规范只能从规范当中导出，而不能从事实中导出。

9、在二元论的前提下，如何能将应然性的法律规范与实然性的案件事实相联系，首先就会遭受哲学上的困难。 考夫曼认为法学方法的核心不在于一个逻辑推论，而是在于一个比较。这种比较、等置，重要的在于比较点，比较的第三者，而不是一个纯粹认识的行为所能确定的，而是一种决断，必须借由权力来作成12。法律发现之方法论过程的“两个方面”是：一方面针对规范调适生活事实；另一方面针对生活事实调适规范。它是一种同时的行为，是一种“同时履行”地进行的、事实向着规范与规范向着事实自我开放的过程，而且类比推理特有的“扩张”就在这种“自我开放”中13。然而，这种“调适”是如何展开的，考夫曼并没有进一步具体展开。 （二）英美法系：从

10、“寻找比较点”到“寻找相似性” 英美法系中的类比推理，支配它的原则是，同样案件应该给予同样的裁决，如果不同点重要则不同案件应该给予不同裁决14。很多英美法系的学者对于类比推理的方法做了论述。例如，列维指出，类比推理的过程分为三步：首先要提炼出个案之间的相似之处，然后总结出先例中蕴含的相关法则，最后再将此相关法则运用于当下的个案之中。列维认为，法律推理的基本类型是例推法（reasoning by example） ，就是从个案到个案的推理，这一推理过程运用的是所谓的“先例原则”15。孙斯坦则将类比推理分为五个步骤：（1）某种事实模式 A（即“源”案例）有某些特征；我们可以把这些特征称作 X，Y

11、和 Z。 （2）事实模式6B（即“目标”案例）有特征 X，Y 和 A，或者 X，Y，Z 和 A。 （3）A 在法律中是以某种方式处理的。 （4）在思考 A、B 及其之间相互关系的过程中建立或发现了一些能够解释为什么那样处理 A 的原则。 （5）以为 B 与 A具有共同之处，B 也应当得到同样的处理16。 伯顿也提出了进行比较的三个步骤：第一，要识别出进行推理的一个适当基点；第二，描述基点情况与问题情况之间的相同点和不同点；第三，决定这些事实上的相同点或不同点哪种更加重要17。布鲁尔提出了“A-W-R” （analogy-warranting rule）模式，认为类比证成规则的关键在于，被类推的

12、项目的一些特征能够拥有足够的保证使其联系到其他的特征18。第一，应当在“疑难的语境”中扩展文意，进而形成一个“类比正当化规则” ；第二，对于已经发现的“类比正当化规则”进一步进行证立和证否；第三，将这种经过确证的“类比正当化规则”适用到目标案件中去19。 由于英美法系的法律渊源主要是判例，所以，实际上类比推理主要是在案例事实之间进行比较。这种类比推理的前提是首先在案例中寻找到比较点，然后再从比较点中寻找相似性。如果具有相似性，那么就可以将先例的规则适用于待决的案件事实。 这种法律适用的逻辑与大陆法系的法律适用存在差别，有学者将这两种不同的类比推理分别称为基于规则的类比推理和基于原则的类比推理。

13、基于规则的类比推理，它是民法法系的典型；基于原则的类比推理，它和普通法的方法紧密联系在一起20。民法法系一般情形中的类比论证将一个制定法规范扩张到一个不同的案件，而与之相对，普通法系的7一般情形则是从个案到个案21。在这里，我们可以用以下模式形象地对两种类比推理模式进行描述： 判例法的类比推理： 先例事实后例事实 先例规则后例事实 成文法的类比推理： 成文规范类型 类型案件事实 成文规范案件事实 正是由于这种类比推理模式上的差别，因而在两大法系中，类比推理在各个具体环节中所运用的方法也会存在差异。例如，大陆法系国家更多地采用“类型化” 、 “等置”技术，这些技术主要是在抽象的法律规范和具象的案

14、件事实之间进行操作；而英美法系国家则会采用“寻找比较点” 、 “寻找相似性”等方法，这些方法则更加注重对于案件事实的全面掌握、提炼、分析。因而，尽管这两种类比推理方法在内涵上具有一致性，即都是将法律渊源与案件事实进行对接适用，但是在具体操作方式上还是存在很大差别。 三、类比推理的难题和语境 尽管类比推理在国外已经得到了非常深入的研究，但是仍然有一些根本性的难题没有得到圆满的解决。近些年来，类比推理在我国学界得到了越来越多的认可，然而，对于类比推理可能存在的风险和难题却缺少足够的认识。尤其是类比推理作为一种整体性的法律适用方法，在不8同的语境中应当考虑各自特殊的要求。 （一）获取法律类型的难题

15、考夫曼将“事物本质”作为获取规范类型的关键，这种观点如欲在我国引入并展开是值得深思的。有学者认为，以事物“本质”和“具体秩序”进行论证与法律适用无关。确切地说，它是在传统法律渊源学说之外开辟新的法律渊源22。事物的“本质”是掩饰法官代替立法的外衣23。笔者认为，依靠“事物本质”这一概念塑造类型不但缺少可操作性，同时也存在很大风险。一方面， “事物本质”这一概念语焉不详，不同的人对此的判断将会存在很大差异；另一方面，事物本质极易突破法律的可能语义，这为过度的类比推理埋下了隐患。以下笔者试举两个实例予以说明。 案例（1）：在德国刑法典第 224 条第 1 款第 2 项中有“借助武器”这一概念。然而

16、，对于什么是“武器” ，在刑法解释论上产生了极大争议。 武器本质：较大的危险性 盐酸也具有较大的危险性 盐酸=武器 武器本质：较大的危险性 墙也具有较大的危险性 墙=武器24 案例（2）：我国刑法第 275 条规定了故意毁坏财物罪，而对于什么样的行为属于“毁坏”也存在激烈的学说对立。 9毁坏本质：使他人遭受利益损失 将他人股票高买低卖使他人遭受利益损失 将他人股票高买低卖=毁坏 毁坏本质：使他人遭受利益损失 放走他人笼中的小鸟使他人遭受利益损失 放走他人笼中的小鸟=毁坏1 以上推论的逻辑在于：武器的本质就是存在较大的危险，因而只要具有较大的危险的事物就可以归入武器这个概念之下。因而，将他人的头

17、往墙上撞时，墙也具有较大的危险，于是墙也被归入了武器这个概念之下。毁坏的本质就是使他人遭受利益损失，因而只要是使他人遭受利益损失的行为都可以归入毁坏这个概念之下。 以上的推论方法很有可能使解释突破法律可能的文意。之所以出现这种推论结果，一个重要的原因在于，事物的本质的内涵与词语的语义并不在一个层面上，本质的内涵应该是词语语义的上位概念。例如， “毁坏”确实具有“使他人遭受利益损失”的属性，但是并非只要符合“使他人遭受利益损失”属性的行为都是“毁坏行为” 。在这里，通过事物本质挖掘出来的规范类型实际上已经远远超出了词语可能的文义。对此，我国已经有学者提出了反思，认为应当警惕“过度类型化”的命题2

18、5。虽然笔者选取的是刑法的案例来作为例证，但是这种由“事物的本质”导致的“过度类型化”的问题是普遍存在的。因此，我们必须寻找另外一种理论概念来对类型进行辅助性发掘。 对此，笔者倾向于通过法律的规范目的来完成类型的获取。法律的10目的应该是法律推理中至关重要的成分：论证法律正当性的原则和政策提供突显重要事实的规范性视角2。语义的选择应以正当化理由的寻求为其引导。法律适用在国家功能体系当中的位置，以及整个法的功能为解释衡量提供了重要的根据26。法律类型的提炼归根结底是为了在法律概念与案件事实之间提供一个沟通的平台，是为了更好地完成法律适用。更进一步说，这些都应当服务于法律的规范目的，这是问题的原点

19、。因而，以法律规范目的为指引，才能正确地对法律进行解释，并从法律规范中提取出恰当的类型。 与成文法的类比推理相似，在判例法的类比推理中，如何在案例中寻找比较的关键点，也是一项尚未完全达成共识的议题，但是，规范保护目的也得到了认同。例如拉兹就认为，比较的重点在于案例中规则的定律（rationale）拥有规则的理由，规则服务的目的27。 （二）等置判断的难题 在大陆法系中，等置的难题主要在于如何将待决事实“归入”法律规范，尽管类型这一理论模型加强了二者之间的联系，然而，在类型与事实之间的归类如何具体展开仍然没有得到很好的说明。恩吉施提出了著名的“目光在规范与事实之间不断往返”的命题；考夫曼也认为法律发现之方法论过程是生活事实与规范之间的不断调适；拉伦茨则提出了一系列判断的方法，包括以感知为基础的判断、以对人类行为的解释为基础之判断、其他借社会经验而取得之判断、价值判断以及法官的自由裁量28。但是，很难说这些描述对等置原理进行了清楚的理论构建3。正是由于对“等置”这一过程目前尚缺少非常有说服力的理论，所以对