伦理豁免中的智慧.doc

1、1伦理豁免中的智慧摘要 为圆满解答、彻底解决伦理和法律关系两难问题，中华伦理法从制度上实行伦理豁免。特定义务主体若陷入该两难，其法律义务则视轻重缓急和主体行为能力，或者依法减轻甚至豁免，转由其他义务主体或公权力履行；或者依法推迟，以保证优先敦睦伦理，从而消除伦理危机，然后亲自履行。由此充分保证特定义务主体自由行使特殊优先权，全身心履行伦理义务，悉心敦睦伦理，并从根本上圆满履行法律义务，维护法律关系。于是，伦理和法律关系由两难而两全，进而兼顾公序良俗而多全，达至公道。伦理豁免所含的智慧朴而茂，通而深：本乎伦理，使法律植根于本真，圆满履行其重要使命；出于人性，保证法律有合法性、合理性，而成为良法；

2、善待人情，即顺应人之常情，规制不当之情，保证法律真正被认同和遵守，真正有效力和生命力。这样的智慧以常识及其公理性力量，蕴涵旺盛生命力和永恒、普适性因素，纵贯中华伦理法，千年一脉；横通现代法治国家作证豁免权这一类制度，万里友声。 关键词 伦理豁免； 中华伦理法； 伦理； 法律关系； 两难； 公序良俗； 人性； 人情 众所周知，为调谐伦理、法律关系这两大社会关系及其矛盾，出现了伦理义务、法律义务这两种义务体系以及道德规范、法律规范这两类规范体系。这些社会关系、义务、规范彼此对应，时有交集，甚至出现2两难：特定伦理若濒于危境，须立即无条件悉心敦睦，且每个人出于伦理、人性、人之常情，自会如此，也有伦理

3、权利如此，却因恶化法律关系已陷入的困境而被禁止。与此同时，一定的法律关系被破坏，需要坚守和维护，却危及伦理。 当此两难，每个当事人及其亲友都陷入困境，且殃及伦理和法律关系，乃至使公序良俗都陷入两难。对此两难，伦理和法律关系上将如何解答和解决？ 兹事体大，古今中外引发千年探索，答案各种各样。在中华伦理法，延续千年的制度化答案是伦理豁免：经审慎权衡，会通伦理和法律关系，保证特定义务主体可自由行使特殊优先权，全身心悉心敦睦伦理，保证伦理免遭伤害；有关法律义务尽管也须立即履行，却视轻重缓急和主体行为能力，或者依法减轻甚至豁免，转由其他义务主体或公权力履行，或者依法推迟而随后亲自履行，从而守经权变，同样

4、从根本上维护特定法律关系，捍卫法律尊严。由此，圆满解答并彻底解决伦理、法律关系间两难问题，乃至从根本上维护公序良俗而多全，达至公道。 伦理豁免从制度上妙解伦理、法律关系间两难，蕴涵并结晶出平实而宝贵的智慧。本文初步探讨该智慧，以期有助于圆满解答、彻底解决伦理和法律关系间古已有之、历久弥新且与时凸显的两难，有助于促进有关理论和实践探讨。 一、 伦理豁免因本乎伦理而保证法律履行其重要使命 伦理是初级关系、原生的本体性关系或“母”关系，是体；法律关系因社会关系中权利和义务及其矛盾逐渐凸显而生，是次级关系、派生3的功能性关系或“子”关系，是用。伦理和法律关系若交集进而两难，法律关系须向伦理适度让步，并

5、会通伦理和法律关系，须为维护社会结构、社会关系、社会生活，尤其是维护健全的伦理和法律关系的深层而化解两难，尽量实现两全甚至多全。 伦理发生于人生伊始、社会伊始，随人类进化、社会发展而始终存在，与人生、社会始终同步，保证每个人、每代人都赖以生存和发展，保证人类因婚姻、生育而代际承传无穷绵展，从而保证人之所以为人、社会之所以成为社会，是原生的初级关系；伦理纵贯人生和社会，与每个人、每代人生命甚至人类命运共始终，是永恒关系；伦理横跨人生和社会所有领域，只要有人、有人的生命和生活、有人际交往，则无需任何前提就自然而然生成、存在，无时不在无所不有，是普遍关系；伦理分化出其他一切社会关系包括法律关系，并始

6、终贯通其中，是本体性关系。在伦理意义上，所有社会关系主体从不同性质、程度上无一例外都来自具体伦理，都或显或隐有具体伦理身份；此具体伦理及其伦理身份从所有社会关系及其身份中可视需要和可能，在有限意义上可适度调谐，非常必要时须适当限制，却绝不可能剥离。伦理是健全社会结构的基础，从根本上保障社会生活、维护公共秩序、保障人类幸福， “其对于人类幸福的直接影响比所有其他问题加在一起还要更为重要”1114。由此而生的情感、意志、行为“是原始的事实或存在，本身圆满自足，并不参照其他的情感、意志和行为”2498。因此，对个人及其家庭、对社会国家，甚至对几乎各种出于不同功利性目的而建立的专业化组织而言，悉心敦睦

7、伦理，实出于生存本能、发展需要，舍此别无选择；若离4开伦理及其和谐融洽，则制度正义进而社会发展、国家稳定、民族繁荣甚至人类存续都无异于空中楼阁。 当伦理和其他社会关系冲突，则要求其他社会关系与之一致，必要时甚至向伦理适度让步，包括法律关系在确认法律事实、厘定权利义务、实施赏罚等方面都须如此。传统中国实行亲属容隐制度，现代法治国家实行作证豁免权（包括亲属作证豁免权、职业作证豁免权）制度，古今中外于此相通。伦理内部权利义务关系绝大多数情况下自洽、互洽，若有矛盾，绝大多数可自我调谐，而无需法律及其调节，自无涉法律关系。当且仅当伦理中矛盾尖锐、冲突激烈，权利和义务冲突已无法自组织、自调谐，无法自保其原

8、生态及其和谐融洽，甚至危及特定伦理及其成员的存在，而需人为规制，甚至不得不诉诸公权力强制时，才产生法律关系。而即便此时，法律关系仍须基于伦理、悉心敦睦伦理、呵护伦理、回归伦理。 法律关系是次生关系、功能性关系或“子”关系，是用。作为人为建构的社会关系及其秩序，法律关系是在不同伦理中为了更利于敦睦伦理而产生的，在交往交易中凸显为主体间权利和义务关系及其矛盾，并经民间习惯法承认或国家成文法确认而确立。法律关系旨在通过调谐权利和义务关系而调谐社会关系，使之井然有序、和谐融洽，其始终都是本乎伦理。 从个人来看， “法律关系总是法律规定的人与人之间的关系”3257，无一例外都基于、始于具体个人。确切地说

9、，从具体个人各自实体态伦理衍生渗透态伦理，从渗透态伦理衍生法律关系。 “对这一基本观念5的内涵及其产生的全部后果，我们只有从伦理学上的人的概念出发才能理解。对我们的整个法律制度来说，伦理学上的人的概念须臾也不可或缺。 ”345 其一，每个人要进入甚至要建构具体法律关系，就须有公民身份，公民身份则本乎伦理。如果说古代社会如古希腊的公民身份基于具体伦理及其内生的伦理身份，那么，现代社会的公民身份同样仍基于伦理身份。 “依照常例，公民就是父母双方都是公民所生的儿子，单是父亲或母亲为公民，则其子不得称为公民；有时，这种条件还得追溯更远，推及二代、三代或更多世代的祖先。 ”4114“一个公民是天生的公民

10、们的、是一个公民父亲和一个公民母亲的后裔和自然产物。而他只有在产生了他的公民父亲和公民母亲是合法成婚时，或者不如说是只有当他推定的（presumed）父亲是他的母亲的丈夫时，他才成其为公民。否则，他就只是一个自然的孩童，而不是合法的孩童。何为合法的孩童，这取决于法律或习俗。 ”基于此，法律上、现实中， “谁是或谁不是公民，取决于而且总取决于法律” 。 “公民和非公民的区别不是来自自然而是来自习俗。因此，实际上所有的公民都是造成的而非天生的 。”5104105 其二，基于公民身份，人们从各自实体态伦理向外，经理性考虑，为各自功利目的和各种需要、愿望、信念乃至信仰而进入各种地缘群体、职业生活、社会

11、交往、市场交易，从各种实体态社会关系、社会组织、社会活动中内生各种外显的或内隐的社会关系。各种社会关系中， “人们可能会产生对他人的亲善和同情，也可能忠诚于各种各样的事业，进一步讲，人们有可能忠诚于一些特定的行为模式，这些特定的行为模式被认为是神圣不可侵犯的”68889。其中，法律关系是彼此间出6于理性考虑而约定的，其中包含各种功利目的，表现为权利义务关系甚至利益关系。但如果仅仅停留于各种功利目的或权利义务关系、利益关系，则需契约、正式制度乃至公权力保障，其刚性强，成本高，而且难以保证和谐、互利、持久，甚至会导致无政府。为保证基本秩序，交往和交易就须“有未加明确规定的义务，有双方都要求并由社会

12、交换所促进的信任”79 以及礼遇、尊重，这样，主体间关系和交往交易秩序乃至社会秩序才能和谐、互利、持久。 “每个人都负有尊重其他任何人的义务，每个人都有权要求任何其他人尊重自己，这种相互尊重关系是法律上的基础关系 。它是人们在某个法律共同体中共同生活的基础，也是每一项具体的法律关系的基础。 ”347 这在伦理意义上则使彼此关系建构为、深化为渗透态伦理。 从社会关系来看，其任何形态或子系统不论天生天演，还是人为建构，不论因情而演进，还是基于诚信底线、出于理性、为具体功利目的而在交往交易中建构，常态中、直观层面上，若无需法律规定及其调节，就不凸显为法律关系，无法律上的权利和义务，虽然可能隐含或预设

13、法律关系。只有当彼此权利义务冲突，且不能自行调谐而须法律介入时，才转化为或凸显出法律关系；即便此时，法律关系仍应基于具体伦理，至少须基于诚信底线。 上述两端共同表明，伦理始终是法律关系（推而广之，乃至一切社会关系）之本，始终以不同形态、从不同性质和程度上产生法律关系。结构意义上，法律关系（乃至一切社会关系）从不同性质和程度上无不基于伦理、渗透着伦理，从不同角度、以不同形态表现着伦理，更以特殊方式、从特殊角度维护伦理，也就“注定”不能“脱伦” （脱离伦理） 、7“去伦”或“逆伦” 。功能意义上，法律关系从根本上旨在敦睦伦理、调谐伦理，从而服务于敦睦伦理、回护伦理：特殊情况下，比如具体伦理内讧而凸

14、显法律关系，须从法律关系中维护和调谐；正常情况下，对各社会关系，法律关系为维护、调谐、恢复其和谐融洽而生，并尽可能从底线意义上保证各种社会关系有序、和谐、彼此协调。这在伦理意义上就是保证各种社会关系的常态，维护渗透态伦理。 因此可以说， “纯”法律关系如果抽去社会关系客观的伦理、主观的仁爱等活生生的内容，认为法律关系可以没有伦理和仁爱，则只是高度抽象甚至主观想象，仅在理论上可能，现实中从无此所谓“法律关系” 。社会关系是有机体，各种社会关系共生共存，甚至融为一体；具体社会关系因具体对象、具体性质、具体机制等层面固然有所侧重，但和其他社会关系仍共生共存甚至彼此渗透，有清晰边界，无绝对畛域。当然，

15、认识、研究离不开科学抽象，即对特定社会关系强调其特定侧重面，但此抽象只能是适度的、相对的，若过度甚至无度而绝对地抽象，则将特定社会关系的特定侧重面夸大，由相对真理陷入绝对谬误。认识和研究之初固然须抽象，包括适度抽象掉伦理及其基本因子，但随着认识、研究渐趋深入和全面，先前被抽象掉的伦理及其基本因子须及时恢复或还原，实践中更须如此，才能保证认识准确、实践高效。同理，任何社会关系包括法律关系若剥离伦理，充其量只在类似实验室或高度抽象、严格限定具体条件和适用范围的人为环境甚至虚拟环境中有可能，一离开类似实验室环境则从不存在，甚至陷入想象乃至虚构，只能“虚活”在主观中。换句话说， “纯”法律关系虽“精明

16、和现实” ，却片面、 “不健全”8， “非常肤浅和狭隘” 、 “非常不幸”68，34，15，妨碍人们关注更有意义的伦理本体乃至整个社会关系。因而，伦理本体始终须从不同性质和程度上承认、尊重、维护。 立法中，形式上，似乎“国家法是所有其他法律的源泉：它创造了国家并规定着国家的意志构成，根据这种国家意志，又进一步产生了制定法形式的其他法律规则” 。实质上，历史进程则“恰恰相反私法，构成了较为稳定的基础，而国家法则构成了可以改变的上层建筑 ”。而私法又“涉及我的和你的、商业的和交往的、家庭的和继承的法律”856。私法关系作为法律抽象，现实中与伦理以及出自伦理的诸多社会因子、社会关系有千丝万缕的关系，

17、进而本乎伦理。即便公法关系，如果说传统中“天子作民父母，以为天下王”9卷一二，190、 “亲其民，视民如子，辛苦同之”10卷五三，2125 由实体态伦理衍生，那么，现代私权利和公权力因自下而上和自上而下的互动，从选择和服从、权威和服务关系中内生权利义务平等关系，则是从伦理意义上建构渗透态伦理的特殊形态。 司法上在处理民事关系时，力求精确度量民事债务， “法官判给原告的金钱，须与原告所受损失或原告所提供的贷款一致，一分钱不多，也一分钱不少”8108。司法实践中则只是理想，不可能实现，因为原被告投入交易的时间、精力、感情等因素被忽略，其伦理所受损害更没有也不可能准确计量，没有也不可能彻底消除或完全

18、补偿。所谓受损后“恢复原状”云云，仅限于技术、经济、法律等有限的工具或手段意义上，伦理意义上，焉能、何能、岂能！事实上， “许多方面、许多重要的9关系以及某些严重的不良行为不能适用规则和补救等法律手段” ， “法院可以使一个被告归还一件稀有的动产，但是它不能迫使他恢复一个妻子的已经疏远的爱情” 。更遑论刑事关系中“企图对断肢的实际金钱赔偿定出一个确定的尺度，至少是有困难的；而要对一个受害人的情绪、荣誉和尊严进行估价，就简直是不可能的”1130，31，32。 守法是公民义务、公民德性，其前提是：法律关系的维护须现实可行，须是公民在其具体伦理中自然而然就能做到，而无须损害伦理。如有“法律关系”甚至

19、其“法律”很“好” ，却危及伦理，根本无法维护和遵守，而要维护“法律关系” 、要“守法” ，就只能破坏甚至出卖伦理，良心永无宁日。如此， “法律关系”及其“法律”淫威所至，就不会有良好的法律关系，不会有法律神圣的知、情、意，不会有守法的德性，不会有普遍守法。只有本乎伦理而立法、司法、执法，才能防止恶法，才能有法制大厦，才能有普遍守法，才能有法治秩序。 从发生意义上而言，法律创立法律关系；从运行意义上而言，法律调谐法律关系。这两方面都本乎伦理，致力于维护公道。具体来说，在直接现实性上，解决具体纠纷，维护形式公道；法律价值上，调谐法律关系，维护实质公道；社会结构及其伦理本体意义上，调谐伦理。正由于

20、本乎伦理，那么，悉心敦睦伦理、保障伦理圆满和绵展，对法律来说是重要使命。 伦理豁免恰恰从制度上本乎伦理，切实敦睦伦理，使伦理免受侵害，因维护原初社会组织、基本社会制度健全发育、社会良性运行，而保证社会和谐有序、国家长治久安。如果说，以间接手段如收养、认亲等拟10制生成准血缘关系，吸收外人来巩固和扩大家庭伦理，被认为“人类所深受其惠的，实没有比这个更多的了”1275，那么，伦理豁免本乎伦理，直接悉心敦睦伦理，间接但从根本顾全法律关系乃至公序良俗，从根本上惠及人类的岂不更深更多？ 二、 伦理豁免因出于人性而保证法律的合法性与合理性 人性是人作为社会存在的天性或本性，乃“天之就” 、 “生之所以然”

21、 ，“本始材朴” ， “不事而自然”卷一七，435；卷一六，412；卷一三，366；卷一六，412。人性不论善（如同情、利他、仁爱） 、中性（如利己但不损人不损公）或者恶（如利己而损人损公，甚至不利己却损人损公） ，都须直面。 法律须直面人性，更须出于人性；能否直面人性，又取决于是否出于人性。法律旨在维护法益、调谐公共秩序、维护正义。因此，出于人性，从“作为其根源的永恒法汲取使人内心感到满意的力量” ，妥善“调整人们彼此的关系”14120，139，才有合法性与合理性。任何法律若背离人性，却强制人们服从，则丧失合法性与合理性。 其一，法律须充分考虑进而尊重人性及其行为可能性。其中包括趋利而为、避害不为的正反可能性，它所要求的是人能做到的，其禁止的是人能避免的，而不强人所难。反之，如果有所谓“法律”对人性及其人心所向却禁止，对按人性本来做不到的却强迫人们去做，这样的“法律”充其量只是恶法，毫无合法性与合理性。比如，承认并适度允许亲属间彼此呵护甚至适度包庇，就是出于人性；而禁止亲属彼此保护，强求彼此举证，则完全违背人性。