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1、1论“同妻”群体的生存困境与权利保障收稿日期：2012?12?13；修回日期：2013?02?28 作者简介：张健（1986?） ，男，山东德州人，浙江大学光华法学院博士研究生，主要研究方向： 法律社会学与司法制度. 摘要：当人们开始关注同性恋者的权利时，另一个与同性恋者紧密相关的群体也开始呈现在人们的视野中“同妻” （男同性恋的妻子） 。同妻不仅面临着配偶权和健康权被损害的现实，而且还面临着立法空白和司法救济的缺失。保障同妻的权利，首先应该是完善立法和司法救济；其次是呼吁更多的社会力量对这一群体提供帮助和支持；当然，解决同妻问题最为根本的措施在于推动社会对同性恋者的宽容，尊重同性恋者的婚姻自

2、主权。从这个意义上讲， “同妻”的维权之路漫长而艰难。 关键词：同妻；同性恋者；婚姻；权利保护 中图分类号：D90-052 文献标识码：A 文章编号：1672-3104（2013）04?0081?06 伴随着中国同性恋者身份意识的日益强化，国内关于同性恋的研究逐步兴起。与此同时，另一个与同性恋者紧密相关的群体也开始呈现在人们的视野中。她们就是男同性恋者的妻子“同妻”。据张北川教授估计，目前国内的“同妻”人数在 1600 万左右，并且有 80%90%的男同性恋者正在打算结婚或已经结婚。1?4前不久， “同妻”四川大学女教师罗洪玲的跳楼自杀事件更是激发了国内媒体对同妻这一群体的关2注。5， 6然而

3、由于种种原因， “同妻”的权益问题至今没有进入学术视野中，本文拟就此进行探讨。 一、 “同妻”现象的发生与受瞩 “同妻”现象出现的直接原因是男同性恋者走入了异性婚姻。同性恋者走入异性婚姻是历史的常态，然而，同妻现象之所以在古代不存在，现在成为问题的根本原因在于“同性恋”群体身份的建构。建国后尤其是改革开放之后，生产方式的巨大变革，社会转型带来了人员的流动，整个社会风气由保守向自由转变，高等教育的普及等等所有与美国同性恋解放运动兴起时相似的社会环境促使最先接受教育的同性恋者较早地形成身份认同并形成了同性恋群体。7但是，传统文化和主流社会对同性恋群体并不认可，中国传统文化一个重要内容就是孝道，传宗

4、接代成为了婚姻的主要责任，结婚生育成为了男同性恋者必须承担的义务。面对来自于主流社会的压力，导致适龄的同性恋者违背自身性取向进入异性婚姻。在社会主流文化对同性恋还不能完全理解认同的时候，同性恋者走入异性婚姻被赋予了特殊的意义，异性婚姻不仅给予他们家庭的安定，更给予他们社会认同感。当同性恋者对未来感到不确定时，他们往往就会寄希望于传统婚姻，寻找一种稳定性和安全感。8 “同妻”现象在当前引起人们关注，是与妇女地位的上升与权利意识的觉醒分不开的。在漫长的历史长河中，婚姻的功能总体上服务于生育和抚养。婚姻当事人的自身幸福和快乐一般退而求其次。这种由生殖繁衍目的所决定的婚姻观念将妇女置于男子的从属地位。

5、在传统中国，女性并没有独立的经济地位，婚姻成为了她们谋生以及获得社会地位的3唯一途径。女性在延续几千年的以男子为中心的父权社会中始终处于被动地位。但是到了近现代，现代工业化进程创造了大量的工作岗位，使女性就业率增加，这一巨大变革对于改变女性地位具有决定性的意义。改革开放以后，妇女工作职业的保障以及思想、政治、文化素质、社会地位的逐渐提高，进一步改变了女性在家庭中对男性的依附地位。妇女在婚姻中的自由度和家庭角色的自主性逐步增强，她们对离婚后果的担忧逐渐减少，对不和谐的婚姻关系的容忍度和承受力逐步降低，婚姻当事人的个人幸福与快乐成为了婚姻的首要动机。不少同妻经过权衡利弊，意识到维持同床异梦的婚姻将

6、使自己丧失平等权利及独立人格时，她们宁愿承受压力，也要摆脱这不幸婚姻的束缚。同妻的说“不” ，表明了女性家庭角色自主意识的新觉醒。 二、 “同妻”的生存现状与权利救济的 缺失 （一） 同妻权利受损的现实 男同性恋者走入异性婚姻，他们把家庭和妻子当成了社会舆论的挡箭牌，从而催生了“同妻”这一特殊的弱势群体。同妻不仅不能得到性生活上的满足，而且还要遭受丈夫的冷落、漠视和家庭暴力。婚后同性恋者仍然保持着男男性关系，使他们的配偶遭受着婚姻生活中情感和生理上的双重折磨。从法律上说，同性者侵犯了其妻子的配偶权和健康权。配偶权是男女两性依法结合为夫妻后，相互间基于配偶身份所享有的对配偶利益的专属支配权。9配

7、偶权是人身权中身份权的一种，也是4夫妻间权利义务关系的核心内容。配偶一方权利的落实有赖于另外一方义务的完成。其中，贞操权、同居权和相互协助权构成了配偶权的核心。10作为配偶权利的贞操权，是指配偶双方享有的、要求对方忠实于夫妻间性的纯洁，不为婚外性行为、他人亦不得侵犯的请求权。同居权是指配偶双方以夫妻名义共同生活，包括夫妻共同寝食、相互扶助和进行性生活的权利。相互协助权指的是在婚姻共同生活中，夫妻基于身份关系而彼此协作、相互救助的权利和义务。对配偶权的侵权行为可以分为内部型侵权（配偶相互之间的侵权）与外部型侵权。内部型侵权，是指具有合法关系的夫妻，以作为或者不作为的方式违背了法律对夫妻权利义务的

8、规定，实施了危害配偶身份权和以此为基础的财产权，使对方的人身、财产乃至精神受损的过错行为。11婚姻应当建立在起码的道德和良知之上，夫妻之间应当相互忠实、尊重、相互帮助、体贴与关怀，不得为了自己的个人享乐而伤害对方。同性恋者以形式上的婚姻关系掩盖其同性恋取向，违反法定配偶权规范和其他婚姻契约的规定，如不尽夫妻同居义务、不尽相互扶助义务、侵犯妻子一方的贞操权而使妻子的特定身份利益得不到实现。12其行为构成了配偶权侵权的内部型侵权，侵犯了妻子的配偶权。 健康权是公民享有的最基本的权利。健康权包括生理机能的健康和良好的心理状态。同妻在婚姻家庭中遭受暴力和冷暴力，精神和肉体双重受伤害。同性恋者的施暴行为

9、严重侵犯了其妻子的人身权利，特别是生命权、健康权、身体权和自由权。据相关方面调查，1/4 的男同性恋者曾得过性病。大量男同性恋者为了确认自己的性取向，曾和配偶发生过5性关系。在同妻的相关调查中，就有不少女性被丈夫或同性恋男友传染过性病，甚至被动感染艾滋病毒。同妻不仅要忍受生理上的“不性福” ，更面临被传染性病甚至艾滋病的风险。 （二） 同妻离婚诉讼司法救济的困境 同妻不仅面临上述权利受损的现实，而且在离婚诉讼中也面临着一系列困难。同妻沦为“弱势”的原因，核心的问题是立法的空白和司法救济的不完善。为了进一步考察同妻权利司法救济缺失的现状，笔者从北大法意数据库和媒体上共找到 10 个案例。面对可能

10、出现的关于样本过少和案件真实性的质疑，笔者的回应是，尽管目前同妻离婚诉讼已经大量出现，但受当事人隐私、同性恋身份不愿公开等限制，媒体公开报道的仍然是少数。并且，由于种种原因，关于同妻离婚比较完整的诉讼样本更是少之又少。我们从数据库和媒体报道中筛选出 10 个案例，经过反复校对，以“审判法院”作为考察真实性的标准，由于这些案件具有比较完整的诉讼流程和裁判说理，案件具有比较高的可信度和真实性（见表 1） 。 通过考察这些同妻离婚案件，我们发现，同妻离婚诉讼司法救济的主要困境有二： 1. 离婚理由与离婚损害赔偿法无明据 尽管我国婚姻法并未明确将配偶一方为同性恋者视为离婚的理由，也尽管在司法实践中和庭

11、审中存在不同的意见，然而，我们从诉讼结果可以看到，除了案例 1 和案例 2 由于证据不足原告诉讼请求被驳回以外，法院无一例外地把配偶一方为同性恋者作为了离婚的依据。正如6案例 8 中蚌埠市蚌山区法院判决书中写到：夫妻之间应当相互尊重和相互忠实，在这里，忠实和尊重是指人格尊重和性忠实。丈夫的同性恋行为已经侵犯了妻子的配偶权，其夫妻感情确已破裂且无法调解和好，应准予双方离婚。很明显，法官对婚姻法第三十二条第三款中“其他导致夫妻感情破裂的情形”这一兜底条款做了扩张性的解释，认为丈夫的同性恋行为严重违反了夫妻的忠实原则，将配偶一方为同性恋者作为了离婚的依据。 配偶一方是同性恋者可以成为向法院提起离婚诉

12、讼的理由之一。但这并不意味着同妻可以以此为依据提出离婚损害赔偿。尽管丈夫的同性恋行为已经对配偶方造成了精神损害，但婚姻法第四十六条对于无过错方在离婚时有权请求损害赔偿的情形只限于重婚；有配偶者与他人同居；家庭暴力；虐待、遗弃家庭成员四种情形。同时，2001 年最高人民法院颁布实施了最高人民法院关于适用若干问题司法解释（一） ，它对“有配偶者与他人同居”做出了解释。 “有配偶者与他人同居”指的是有 配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。显然，同性恋者的同性恋行为并不在婚姻法及司法解释列举的请求损害赔偿的情形范围之内。因此，根据法律规定，因丈夫为同性恋者而导致离婚的，显然不能获得离

13、婚损害赔偿。我国是大陆法系国家，大陆法系的成文法传统决定了法官只能机械地适用法律。尽管法官可能对同妻的遭遇表示同情，也只能严格执行法律规定。从案例 47 中我们可以看到，同妻的离婚损害请求都是因为不符合婚姻法的规定而被驳回。 7然而，在涉及到夫妻双方签订“忠诚协议”的案例 810 中，法官却无一例外地承认了夫妻双方忠诚协议的效力。尽管民法理论界对夫妻双方签订的忠诚协议效力存在争议，并且在司法实践中也出现了同案不同判的状况。13笔者认为，这是法官在利用自由裁量权保障同妻的权益，而运用自由裁量权的依据就是夫妻忠诚协议。 离婚案件涉及到对感情的评判。在审判过程中法官要更多考虑“人”的因素，尤其是在同

14、性恋离婚诉讼这一极为敏感和富有主观感情的案件审判中，法官不仅要关注事实和法律等表层现象，更要透视双方当事人的情感世界。法官通过考察受害者所经历的情感与生活，更能够深刻同情妇女这一本身在社会中处于弱势的群体在婚姻中的遭遇，他们在司法审判中可能有更多的感情因素及主观色彩，导致审判结果向弱者倾斜。正如案例 10 中的审判意见认为的， “双方所签订的夫妻忠诚协议合法有效。原因在于：（一）双方所签订的夫妻忠诚协议是在平等、自愿、协商的基础上达成的一致意见，是双方的真实意思表示。 （二）协议的内容合法，不违背现行法律的相关规定。 （三） 夫妻忠诚协议符合法律规定的民事行为生效的构成要件，故而应当得到法律的

15、认可，在双方当事人之间产生法律约束力。 （四）婚姻本身就是一份契约，一旦婚姻协议的签订，隐性的道德问题就赋予了法律效力。 ” 从上面的论述中可以看到，在同妻的离婚诉讼中，夫妻双方是否签订忠诚协议成为了同妻的离婚损害赔偿能否得到法院支持的关键。在没有夫妻忠诚协议的情况下，由于当前立法关于同妻离婚损害赔偿存在空白，法官限于成文法的规定，尽管可能对同妻报以同情，却往往爱莫能8助。然而，在夫妻双方签订忠诚协议的情形下，尽管学术界和司法实务界对其效力一直有争议，法官却无一例外地认可了忠诚协议的效力。可以说，夫妻双方的忠诚协议为法官使用自由裁量权的裁判说理提供了依据，从而在法律制度的“空隙”中为同妻保障了

16、权利。 2. 离婚诉讼取证困难 考察这 10 起案例后我们发现，除了案例 1 和 2 因为证据不足法官予以驳回起诉外，其余 8 起案例的法官都同意了同妻的离婚诉讼请求。众所周知，调解是处理离婚案件的必经程序。在上述案件的审理过程中，法官也做足了当事人的工作，但原告方（同妻）始终坚持离婚。这说明同妻离婚的决心较为坚决，也说明同妻与丈夫之间关系的危机程度，不易达成和好协议。同妻之所以如此坚定地离开其配偶，并非因为她们的观念开放、有选择的自由，大多源于她们在无法挽回的痛苦婚姻中难以度日，是配偶的不忠、家庭暴力、不尽家庭义务等过错一而再、再而三地伤害了她们。因此，尽管同妻在离婚后可能要独自承担抚养子女

17、的义务和承受社会舆论带来的压力，但与配偶分手使她们摆脱了非常态的生活。 与异性婚姻离婚一样，同妻在诉讼中面临着取证难的问题。在离婚诉讼被驳回的案例 1 和 2 中，都是因为原告（同妻）证据不足。 “谁主张谁举证”是民事诉讼举证的基本原则。依照法律规定，当事人如果没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，要承担不利后果。按照“非法证据排除”原则，在认定“第三者”行为的司法实践中，法官注重取证的合法性、程序的公正以及公民隐私权的保障。通过侵害他人合法权益9或者违反法律禁止性规定等途径取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。鉴于同性恋还没有被社会大众所接受，他们的活动基本上处于隐秘或半隐秘状态。同性恋

18、者行为的隐蔽性、私密性决定了其配偶的取证工作困难重重，从而很难得到法定的民事救济。14在这种情况下，即使同妻的合法权益受到了不法侵害，也不能得到有效的保护。 三、“同妻”权利的保障措施 从案例分析中我们可以看到，同妻在离婚诉讼中面临的困难比异性婚姻更多，比如配偶权立法制度缺失，离婚诉讼中取证难，离婚损害赔偿范围过于狭窄等等。可以说，造成同妻生存困境的“罪魁祸首” ，与其说是她们的同性恋配偶，毋宁说是日渐滞后的法律规定和仍显严苛的社会环境。解决同妻问题笔者认为必须从以下方面入手。 （一） 法律措施 首先应该完善婚姻法 。 婚姻法要引入配偶权，并明确配偶权的具体内容。引入配偶权及其权利救济方式，有

19、利于丰富同妻一方的权利内容和诉讼主张。关于配偶权的内容，应当包括夫妻姓名权、住所决定权、同居义务、忠实义务、日常家务代理、计划生育义务、相互扶养扶助的权利等。立法规定配偶权的具体内容，将配偶权侵权行为加以示例、明确，增加法律条款的可操作性，有效惩处一方侵害对方配偶权的行为，维护夫妻双方的合法权益。目前，我国有关配偶权内容的法律除婚姻法第四十六条的规定有实际意义外，其他如“夫妻忠实义务” ，仅仅是倡导性的规定，缺乏可操作性。15并且，配偶权这一概念所统领的庞大权利体系也是“夫妻忠实义务”条款所难以涵盖的。引入配偶10权可以更好地保障同妻的权利，拓宽了同妻救济权利的途径。 引入配偶权还有利于扩大离

20、婚损害赔偿范围。配偶权反映了婚姻关系的实质，是离婚精神损害赔偿制度得以建立的基础。在婚姻法中明确规定配偶权，可以进一步完善我国离婚精神损害赔偿制度。目前，我国关于离婚损害赔偿的规定只限于婚姻法第四十六条中的 4 种情况。这种规定明显违背了婚姻法的立法宗旨，不仅影响了离婚精神损害赔偿制度功能和作用的发挥，而且显失公平正义。笔者认为，引入配偶权概念，同妻可直接以丈夫同性恋行为侵害“配偶权”作为离婚损害赔偿的依据。这就扩大了离婚精神损害赔偿的请求范围，保护了当事人的合法权益。 其次是完善证据制度。现行证据制度不利于受害配偶方的权利救济。依据“非法证据排除”原则，在认定丈夫同性恋行为的司法实践中，司法

21、机关注重取证的合法性、程序的公正、公民隐私权的保障。鉴于大多数同性性行为隐蔽性、私密性的特点，同妻依法取证困难重重。目前，我国仅就一般侵权案件的举证责任做出了规定，并没有就离婚损害赔偿制度规定具体的举证责任分配办法。笔者认为可以尝试引入举证责任倒置原则，适当地放宽举证责任的适用条件。就举证责任倒置而言，在确认了同性恋者过错方和“第三者”存在的高度盖然性前提下，婚姻受害方提出一定证据，这些证据虽然不能直接证明待证事实，然而，按照通常事理能够确定待证事实的存在。这种情况下，法官可采取举证责任倒置原则，由同性恋者过错方就不存在侵害其配偶合法权益承担举证责任。将本来由原告负担的举证责任予以免除，就该待证事实的反面事实，转