论比较法在我国法律变革中的作用.doc

1、1论比较法在我国法律变革中的作用【摘 要】法律的稳定与变革是一个此消彼长的问题，近年来，随着全球经济的迅猛发展，法律工具的变革也紧随其后，在此过程中，比较法的作用也日益显著，而对比较法的研究反映在立法上就是法律的借鉴和移植，因此我国各个部门法的立法实践中也越来越多的出现了比较法的身影，毕竟任何一项法律草案的制订都不能仅仅依靠其本国国境之内产生的认识，但让比较法在中国获得其实至名归的地位，我们还有很长的路要走，而这条路，应当从深刻认识比较法在法律变革中的作用开始。 【关键词】比较法；法律变革；比较法的功能 随着全球经济一体化和非国家化，几大法系外延之间的界限逐渐模糊，法律的全球化也已经成为法律发

2、展不可逆转的潮流，公丕祥先生曾罗列这种趋同态势的主要表现，他指出：“法律创制的程序与技术的相拟性，比如立法技术、法律规范的要素与分类、法律渊源及其表现方式、法律体系的结构与形式，以及法律系统化的方法，等等；法律适用与执行机制方面的相似性，诸如执法与司法机构的设置，法律适用的程序，法律效力范围的确立依据，法律的恢复机制，等等；某些法律价值准则方法的相似性，诸如，对法律正义与理性的追求，对依法治国原则的信仰等。 ” 为了适应现代社会的发展与变化，法律应当且必须回应经济发展所2提出的各种挑战，诚如美国社会法学派代表庞德所言：“法律必须是稳定的，但不可一成不变。 ”。单就利用最少的成本获得最先进的法律

3、而言，一国法律规范迅速发展的最佳途径就是借鉴，通过比较和借鉴外国法律，并以此为契机建立符合我国国情的法律规范体系，早已成为我国当前立法的主要模式，五十年代初，我国国家层面的立法主要通过借鉴苏联模式，而到了七八十年代，我国国家层面的立法转而借鉴英美模式，在此种借鉴和比较中，比较法的作用逐渐显现出来。 一、比较法的概念 诺瓦里斯曾经说过：“一切认识、知识均可溯源于比较。 ”比较法，英文为 Comparative law。从字面可理解为比较的法或法的比较，目前为止，各个比较法学家对比较法概念的解释有以下几种： 英美一些学者认为比较法是一种纯粹的法律比较方法，主要代表人物有卡顿、哥特里奇。英国法学家沃

4、森认为，比较法是对法制史和法理学的研究。而德国比较法学家茨威格特和克茨认为，比较法是指一方面以法律为其对象、另一方面以比较为其内容的一种思维活动，是世界上不同的法律秩序的相互比较，是一个国家的法律秩序与另一个国家的法律秩序的比较。 日本比较法学家大木雅夫认为：比较法是这样一种法学部门或方法：在最一般的意义上，它在各种法律秩序的精神与样式的联系上，揭示各种法律秩序的形态学上的特征以及它们相互间在类型上的亲缘性；作为其特殊性，比较法主要研究各种法律秩序中可以比较的各种法律制度和解决问题的方法，以认识和完善法制为课题，而中国比较法研究会秘书3长刘兆兴认为：比较法就其概念的本意而言是指对不同国家或地区

5、的法律及其制度的比较。 笔者比较赞同德国比较法学家茨威格特和克茨的观点，认为从宏观层面上来说，比较法是一个国家的法律秩序与另一个国家的法律秩序的比较；从微观层面上来说，比较法比较的是各个法律制度或者法律问题，从而比较那些在不同法律秩序中用以解决一定的具体问题或一定的利益冲突的规则。 二、比较法的性质 比较法到底是一门独立的学科？ 亦或仅仅为法学研究的一种方法？对学界对该问题的争论亦由来已久，不论比较法是否属于一门学科，它首先是一种国际法领域内的独特的法学研究方法，是法学家们进行理论研究的工具，学者们可借它来了解不同国家之间法律的细微差别，以及每个国家的实体和程序法律特点，而现如今，这种比较研究

6、方法以及成长蜕变为一门独立的法律学科，它有自己特殊的研究方向（既同时比较研究不同国家间的法律） ，有足够的理论支撑，也有独特的研究方法，因此，比较法既是一种国际法学研究方法，也是一门独立的新学科。总的来说，它是一门以比较方法为主要研究手段，对各国法律作深入对比研究，提供系统全面法学知识的独立学科。 三、比较法在我国法律变革中的功能 比较法的功能主义原则是国际私法历史上的一股重要思潮，十九世纪末其影响甚至超过了许多同时期的其他部门法，在当时，方兴未艾的比较法研究受到这股思潮的影响，学者们对此作了许多论述。德国比较4法的创始人之一拉贝尔在比较法的任务与必要性中对之前的形式主义研究方法进行了超越，并

7、提出了新的研究方法，该方法研究在两个以上的法律体系中同一个事实问题是如何解决的以及比较解决办法的异同。在充分研究拉贝尔的方法的原先基础上，茨威格特和克茨于合著比较法总论中沿着批判规范比较的思路继续深入理论研究，在比较法研究中确立了功能主义原则。比较法的功能有如下几个： （一）拓展认识范围 比较法作为一门独立的学科，有许多重要的功能，而正如一切科学方法一样，其第一个功能，是认识。国际私法层面上的法学，不仅是关于一国的法律及法律原则，还有其他国家的法律。世界上存在的以及存在过的种种法律体系能够提供更多的问题解决途径，而这些途径都是各个国家在其发展过程中逐渐形成的思维模式的体现，不同的语言，其思维模

8、式必定有差异，而语言的差异决定了问题解决模式的多样性，这些不同的问题解决途径不是那种终其一生局处本国法律体系的界限之内的立法者（即使是想象力最丰富的立法者）在其短促的一生能够想到的。正如茨威格特和克茨教授所言：“比较法作为一所真理的学校，它扩大并充实了解决办法的仓库（德语原文“Vorrat an Losungen” ） 。 ” 对于比较法的研究还能够打破那种对其他文化不加反省的民族偏见，帮助我们更好的认识我们所处的世界不同的社会、文化制度，并以此借鉴他国先进法律制度，批判自己的滞后法律规定，以供立法者作为立法资料的参考，以上种种，对我们国家的法律变革是及其有用的。 （二）发展我国与他国之间外交

9、关系并促进国际协议的达成 5各个国家对比较法的研究和发展能够从法律领域辐射到政治经济领域，在比较法的影响力逐步扩大的过程中，法学家、外交家和政治家们也可以通过各种比较法国际年会来了解他国的观点，从而增进互相之间的了解。联合国教科文组织的章程也提倡在世界范围的规模上研究外国法和比较法，以便促进相互了解。正如美国比较法学家莱因斯坦所说：“在法律领域中，国际实践是以比较法为基础的。 ”随着对国外了解、接触的增多，眼界的打开使得国民对法律在社会政治经济生活中的作用，在法律的制定、完善和运行等问题上的态度进一步趋向理性化。 沈宗灵教授在评介瑞士学者波格旦著的比较法一书时，将波格旦归纳的比较法用途简述为八

10、项，其中谈到，比较法的用途之一既是法律的协调和统一，波格旦认为：“比较法对法律的协调和统一特别重要。协调是有意识地使两种或两种以上法律规则更相同，统一是指在两种或两种以上法律制度中有意识地引入相同的法律规则。如果有分歧意见，而且对相互法律思维和法律概念又缺乏了解时，法律的协调和统一就会成为一个困难的过程。这时比较法就有很大的价值。 ”笔者亦认为比较法的一个很重要的价值也在于此，国际协议的达成涉及到各个不同主权国家的国内法律冲突的问题，而比较法的发和研究无疑是最好的解决办法。（三）立法领域内的规范、借鉴作用 比较法最初开始时是从比较立法的研究中开始的。1831 年在法国开设的世界上第一个比较法讲

11、座以及 1869 年在法国建立的世界上第一个比较法学会，分别成为“比较立法讲座”和“比较立法学会” ，以上二者都6不是偶然发生的。各国的先贤们正是从立法研究工作中开始逐步认识到比较法的价值的。 即使到了今天，比较法在我国的社会主义法制建设中依然扮演着十分重要的角色。我国当前的法律体系，就是在比较、借鉴西方各国法律制度的基础上形成的。在我国的立法过程中，比较方法的使用可以说是无处不在。毕竟，通过对不同国家之间法律的比较，既可以加深对其他国家国法律的认识，也有助于对我们国家国法律制度的进一步反思和改进。 新中国成立以来，我国的立法工作总的来说，坚持了一条原则：以总结本国的经验为主，同时吸收本国历史

12、上的和其他国家的立法经验，既反对全盘吸收，又反对闭目塞听。我国的立法机关在制定一些重要的法律、法规时也都比较注意“吸收国际的经验” ，即对外国的有关法律进行比较研究。所以，比较法在当今中国立法工作中，运用非常广泛，占有重要地位。 （四）法律教育和法学研究中的积极作用 在这个全球范围内各个国家之间不断交流、发展的社会中，我国许多大学和其法学院的法学教育却如同一般的部门法一样，沾沾自喜的局限于本国法，这是一种令人吃惊的落后状态，而比较法则给法学教育界人士带来了视野的开阔以及思维的拓展，即：尊重其他国家、其他民族的法律文化，同时加深对本国法的理解，为完善本国法提供批判准则，并透视各个国家法律规范形成

13、的内在机理，为正在发生的“全球化”输送合格的法律人才。 7现在的大学里法学教育的情况是这样的：学生们的教材不断的更新换代，但比较法方面的课程却开设的不够，这个问题应该引起有关方面足够的重视，毕竟一个拥有更开阔视野、更多的问题解决思维模式的法学院毕业生在各个方面的竞争力会更强。 在法学研究中，尤其是在横向的比较研究中，现代的比较法能够非常生动明了地阐明现代各种法律秩序已经发展的关于具体问题的各种类型的解决办法，同时为了批判性地观察这些解决方法，并且为了将本国的解决方法同他们进行比较估量而提供工具。就西方法学界而言，长久以来，比较法被视为理解与改善国家法的一种方式，主要运用在法律原则与立法层面上，

14、是专家的领域，法律实践中一般不会介入比较法。我国法学界通常也认为比较法的理论性高于实践性，它的作用更多地是在国家法制建设的立法层面上，为国家的立法提供可资借鉴的材料，或者是法学研究者钟爱的领域，在法学教育中有重要的作用。 因此，一门成功的比较法课程的作用不应当仅仅是给学生们的脑袋里塞满种种外国法律资料，而应当着眼于向他们提供各种不同的问题解决方法和批判性的思维，而这也意味着，一方面，本国的教科书应当以比较法为背景重新撰写，另一方面，从长远来说，为了能够让法学院的学生们自力更生取得在其未来职业生涯所必须的信息，所有的法学教室也都应该掌握比较方法。 （五）有助于我国各个部门法与国际法律的接轨 现代

15、国际法的发展趋势是国际法律界限的逐渐模糊化，国家间法律秩序差异的消除化和国际条约、国际公约的制订常态化，而尽量协调统8一各国法律的好处是便利国与国之间的法律交往，降低合同制定和法律诉讼的成本（尤其是在民法、商法经济法、劳动法领域） ，并带来更好的法律预测可能性和高度的法律稳定性。 加入世界贸易组织后，2013 年中国进出口的货物总价值首次超过了四万亿美元，超过美国成为世界最大的贸易国，但随着中国在国际贸易中地位的不断上升.中国所面临的国际法律纠纷问题也日益严峻。 而对比较法的研究，有助于建立和完善我国的司法审查法律制度，并有助于我国的司法改革，建立和完善与 WTO 规则相适应的司法体制。世界贸

16、易组织的非歧视待遇原则、透明度原则、司法审查制度原则以及法制统一原则同样对我国的司法体制提出了新的要求。 且不谈我国近年来缔结或参加的双边和多边国际条约，我国政府近年来颁布的许多经济法律法规，尤其是许多关于涉外经济合同、外贸、股票交易管理、反不正当竞争、仲裁、知识产权等方面的法律法规，大都是在参考借鉴其他国家成功现有法律的基础上制定的。所以对比较法的深入研究有助于我国各个部门法与国际法律的统一和接轨，减小我国与其他国家之间的法律成本。 四、结语 比较法若想我国法学界取得其名至实归的地位，显然还需不断的研究和发展，正如过去几十年法律发展的新潮流中横空出世的法律经济学和批判法学一样，同时，比较法必

17、须承担更大范围内的责任而不仅仅局限于表面化的研究。我们需要更加深入全面地探讨西方当代各种法律现象和非我国传统的文化，我们也要摒除固有成见，开阔眼界，看看是否9可以从不同文化模式出发，从全新的角度看待我国当前面临的许多新老问题，最后，通过比较法，我们更应该明确我们在日益全球化的现代世界中必须做的事情，既照顾我国国情，又通过比较研究接受外国立法中的成熟制度，与国际接轨，走上法律现代化之路，以谋求更好的迎接国际化带来的种种挑战。 参考文献 1 公丕祥.法制现代化的理论逻辑M.北京：中国政法大学出版社，1999. 2 黄文艺.论当代西方比较法学的发展J.比较法研究， 2002（1）. 3 日大木雅夫，

18、范愉译.比较法M.北京：法律出版社， 1999. 4 刘兆兴主编.比较法学M.北京：社会科学文献出版社， 2004. 5 真田芳宪.日本近代法的诞生与欧洲J.比较法研究， 2003， （2）. 6 薛佐文.比较法应当是一种法的研究方法J.贵州民族学院学报，2005（3）. 7 沈宗灵等.法理学与比较法学论集（上册）M.北京大学出版社、广东高等教育出版社，2000. 8 德K?茨威格特，H?克茨著，高鸿钧，贺卫方译.比较法总论M.北京：法律出版社，2003. 9 英施米托夫著，赵秀文译.国际贸易法文选M.北京：中国大百科全书出版社，1993. 10作者简介：胡安权（1991.10- ） ，云南丽江人，2011 年 6 月毕业于东南大学法学院获法学学士学位，同年考入陕西师范大学法律系攻读研究生，研究方向：国际民商法、比较民商法、民商事法律适用法。