论惩罚性赔偿在专利侵权领域的适用.doc

1、1论惩罚性赔偿在专利侵权领域的适用摘要：2012 年 8 月 9 日，国家知识产权局公布了中华人民共和国专利法修改草案（征求意见稿） ，作为其亮点之一，惩罚性赔偿的规定备受社会各界广泛关注，赞赏者有之，反对者亦有之。经过实证考察发现，目前中国法院专利侵权损害赔偿多采用补偿性赔偿，难以适应复杂多变的侵权样态及整个社会对公平正义的要求。现代侵权责任法的发展为惩罚性赔偿的适用提供了法理学基础，惩罚性赔偿的引入可以弥补补偿性赔偿之不足，充分保护权利人的合法权益，有效遏制侵权行为，激励守法行为。结合中国现实国情，现阶段专利侵权领域可以审慎地引入惩罚性赔偿，但应严格限定适用条件、细化赔偿标准、限制赔偿数额

2、，以发挥其最佳效果。 关键词：惩罚性赔偿；专利侵权；征求意见稿 中图分类号：D9237 文献标志码：A 文章编号： 10085831（2014）02011508 2012 年 8 月 9 日，国家知识产权局公布了中华人民共和国专利法修改草案（征求意见稿） （以下简称征求意见稿 ） ，其中第 65 条增设了故意侵权的惩罚性赔偿条款，即“对于故意侵犯专利权的行为，管理专利工作的部门或者人民法院可以根据侵权行为的情节、规模、损害结果等因素，将根据前两款所确定的赔偿数额最高提高至三倍”1。作为征求意见稿的亮点之一，惩罚性赔偿的规定备受社会各界的广泛关注，2赞赏者有之，反对者亦有之。早在 10 年前，就

3、不断有学者提议应该在知识产权法领域引进惩罚性赔偿。时至今日，要求加大知识产权保护力度，有效遏制侵权行为的呼声愈来愈高，专利法修改过程中确立惩罚性赔偿制度，是否恰逢其时，能够达到立法者目的，抑或为时尚早，有无矫枉过正之嫌仍是值得深入探讨的话题。 一、实践与困境：中国专利侵权损害赔偿的现状 （一）中国专利侵权损害赔偿的相关规定 征求意见稿第 65 条及相关的司法解释等对专利权侵权损害赔偿作了规定，并确立以下一些规则：第一，权利人有权要求侵权人赔偿；第二，侵权损害赔偿数额包括权利人为制止侵权行为支付的合理开支；第三，侵权损害赔偿的计算方法及计算顺序为：（1）以权利人因侵权行为所受的实际损失作为赔偿额

4、；（2）以侵权人因侵权行为所获得的利益作为赔偿额；（3）以许可使用费的倍数确定赔偿额；（4）法定赔偿。由此可见，中国专利侵权损害赔偿制度适用的是补偿性赔偿责任，强调救济与损失的对等及填平。 （二）中国专利侵权损害赔偿的实证考察 本文所考察的样本材料全部来自北大法宝司法案例数据库，选取审结日期为 2010 年 1 月 1 日至 2012 年 12 月 31 日期间所公布的以判决方式结案的专利权侵权纠纷，共 720 件 其中侵害发明专利权纠纷 120 件，侵害实用新型专利权纠纷 163 件，侵害外观设计专利权纠纷 537 件。 。以随机抽样的方法 随机抽样时，无地域、无审级法院、无当事人等特殊条件

5、的限制，3在检索到的关于侵害发明专利权纠纷和侵害实用新型专利权纠纷的判决书数据库中每一独立网页所列出的 40 份判决书里随机抽取 10 份，合计收集到 70 份判决书；鉴于侵害外观设计专利权纠纷案件数量众多，在每一独立网页所列出的 40 份判决书中随机抽取 4 份，共收集到 56 份判决书。 在该 720 份判决书中抽取其中 126 份，筛选掉原告败诉的判决，以及未涉及具体赔偿金额的判决包括原告仅诉请被告停止侵权，并未要求赔偿的判决书和未列明一审判决中原告诉请赔偿数额的终审判决书。 ，最后收集到有效判决书样本 81 份，其中侵害发明专利权纠纷判决书 22份，侵害实用新型专利权纠纷判决书 23

6、份，侵害外观设计专利权纠纷判决书 36 份。具体情况详见图 1。 图 1 案件类型 图 2 审理程序 通过对样本判决书的深入分析，我们发现：第一，从专利侵权损害赔偿额的计算方式看，法定赔偿方式适用广泛。所收集的 81 份判决书，均无一例外地适用法定赔偿。虽然，中国专利法规定了专利侵权损害赔偿计算方式适用的顺位关系：实际损失非法获利许可使用费法定赔偿，但在司法实践中，权利人的实际损失或侵权人的非法获利均无法查清，且又无涉案专利许可使用费可以参考，于是法院只能采用法定赔偿方式酌定赔偿数额 如（2010）沪二中民五（知）初字第 190 号侵犯发明专利权纠纷，“鉴于原告未提供证据证明自己因侵权受到的损

7、失以及被告因侵权的获4利，也未提供确定的专利许可使用费数额，本院将依据专利法的有关规定，根据原、被告提交的证据材料和本案中原告专利的权利价值，如专利技术的创造性、专利技术研发成本及实施情况、专利使用许可的种类、时间、范围、市场上同类产品的平均利润、合理转让价格、合理许可费用以及被告侵权行为方式、侵权产品生产与销售规模、侵权持续时间、侵权损害后果、侵权获利状况等因素，酌情确定赔偿数额” 。又如（2012）闽民终字第 487 号侵害外观设计专利权纠纷上诉案， “由于娄列克因被侵权所受到的实际损失和芗江公司因侵权所获得的利益均难以确定，也无专利许可使用费可供参照，因此，根据中华人民共和国专利法及其相

8、关司法解释的规定，本案应采取定额赔偿的方法确定赔偿数额” 。 。第二，从赔偿数额 如无特别说明，文中法院判决赔偿数额和原告诉请赔偿数额中均包含合理费用开支在内。看，法院最终判决赔偿的数额较低，与原告诉请的赔偿数额差距过大。法院判决赔偿额与原告诉请赔偿额之比值（详见表 1） ，在 81 件样本材料中，有 67 件，即 87.2%的案件，原告获得的判决赔偿数额未超过其诉讼请求数额的 50%，仅有 2 件侵害发明专利权纠纷，原告诉请赔偿额获得法院 100%的支持。法院判决赔偿额与原告请求赔偿额之比，平均数值为 35.1%，这意味着原告向法院诉请赔偿 100 元，法院可能最终判决赔偿总额仅为 35.1

9、 元。 第三，原告为制止侵权行为所支付的合理费用较高，其诉请的合理费用开支与法院判决赔偿总额差距较小 法院在最终判决时，对有票据证明的公证费、鉴定费、购买侵权产品费用等一般均予以全额支持；5而律师代理费，一般会酌情支持其中合理部分。对原告没有票据证明的合理费用开支，法院一般也会根据案件具体情况酌情予以考虑计入最终赔偿数额之内。 。81 件案件 其中有极少数案件，原告仅要求被告赔偿经济损失（不含合理费用开支） ；有部分案件，原告起诉时没有明确区分请求赔偿损失的数额与合理费用开支的数额，而是笼统地请求包括合理费用在内的损失数额，即使原告对二者做了明确区分，法院判决时也大多不做区分而将合理费用开支一

10、并酌情考虑计入赔偿损失数额中。 中，只有 45 件案件原告起诉时明确了合理费用开支的具体数额，而其中有 16 件，即 35.6%的案件，原告诉请赔偿的合理费用超过法院最终判决赔偿总额的一半 主要原因是原告除主张公证费、鉴定费等合理费用之外，还主张了律师费。 ，当中有 4 件，原告支出的合理费用超过最终判决赔偿总额的 91%，有 5 件超过最终判决赔偿总额的 150%，最高的达 220%（详见表 2） 。总的说来，原告诉请的合理费用开支与法院判决赔偿数额之比，平均数值为52.94%，这意味着即使法院最终判决被告赔偿 100 元，而原告为制止侵权行为所支付的合理开支已超过 50 元。 可见，囿于专

11、利侵权损害的特殊性，权利人很难证明自己的实际损失，耗时费力进行取证、鉴定，所支出的维权成本巨大，而最终得到的赔偿往往与期待相距甚远。有的案件虽然判赔了，但侵权人还继续妄为，就是因为侵权成本太低。也无怪“30%的专利权人遇到侵权纠纷，仅有 10%的权利人采取维权措施” 22。 导致以上维权困境的出现，很大部分原因在于面对现实生活中各式6各样的侵权损害形态，中国目前所适用的单一的补偿性赔偿责任不区分侵权人主观过错程度，也不论侵权情节如何，损失多少就赔偿多少，已经愈来愈无法满足受害人以及整个社会对公平正义的要求，其不仅在能否填补权利人的实际损失上颇成问题，更遑论遏制侵权行为的发生。国内已有学者注意到

12、了这方面的缺陷，并把解决问题的目光投向国外的惩罚性赔偿制度，以期对该制度进行合理借鉴后能够弥补补偿性赔偿责任的不足，并丰富中国专利侵权损害赔偿制度。 二、探讨与争鸣：惩罚性赔偿的“拒绝”与“引入” （一） “拒绝”与“引入”之争 主“拒绝”者认为：第一，惩罚性赔偿与民法基本精神冲突。平等的民事主体之间不能由一方惩罚另一方，受害人也不能因被侵权而获得横财，否则便有违民法平等、公平的基本原则3；第二，引入惩罚性赔偿会混淆公法与私法的界限。在大陆法系看来，惩罚和制裁不法行为是公法的职能，对受害人进行补偿和救济是私法的职能，将惩罚性赔偿作为民事责任纳入私法体系中，与公、私法划分观念不相符4；第三，惩罚

13、性赔偿会对社会经济发展特别是企业产生负面影响5。 主“引入”者认为：第一，补偿性赔偿不足以充分保护权利人合法权益，易助长侵权人的投机心理，纵容侵权行为的产生；第二，可以加强对侵权行为的惩罚与遏制6；第三，补充刑法与民法二元分割造成的法律调整的相对空白，使各种不法行为人都承担其应负的法律责任，实现法律对社会的妥善调整716。 无论理论界还是实务界，持上述两种观点的人都不在少数，弥合争7端尚需作出有说服力的论证。 （二）专利侵权领域引入惩罚性赔偿的理性分析笔者认为，惩罚性赔偿有其自身的特点和功能，在中国现阶段专利侵权领域可以审慎地引入，但不应作为一种普遍适用的侵犯财产权的责任形式8，其与补偿性赔偿

14、的结合，对于加强专利权的保护无疑是一个合乎理性的选择。 第一，从理论上分析，现代侵权责任法的发展为惩罚性赔偿适用提供了法理学基础。传统侵权责任法以矫正正义作为法哲学基础，强调“损害赔偿之最高指导原则在于赔偿被害人所受之损害，俾于赔偿之结果，有如损害事故未曾发生者然”9。然而，随着工业革命的发展，特别是 20 世纪以来，严重损害事故频发，各种新型侵权案件层出不穷，对公民的人身权、财产权造成极大威胁，社会一般观念对损害赔偿提出了更高要求，社会化思想逐步渗入法学领域。现代民法理论摆脱了过往单纯强调“个人本位”思想的桎梏，逐渐将“社会本位”作为其中心理念，抽象意义上的平等及形式正义已不符合社会发展的现

15、实，加强对受害人的充分保护以实现真正意义上的平等和实质正义成为法律发展趋势。这种社会正义观的变革要求侵权责任法在维持矫正正义的同时也注重分配正义，从填补损害转化为兼顾抑制不法，以积极预防的理念替代事后救济的传统思维，而惩罚性赔偿的适用体现了侵权法基本功能面对时代发展和现实变化所做的相应调整。 不少学者反对引入惩罚性赔偿的主要理由是认为与民法平等、公平基本原则相冲突，会混淆公法与私法的界限，笔者对此不敢苟同。惩罚性赔偿与行政责任、刑事责任不同，其只是给予受害人一种得到补救的8权利，而没有给予其处罚他人的权力，受害人是否应当获得赔偿以及获得多大范围的赔偿，都应由法院来最终决定10。至于有的学者所言

16、原告因惩罚性赔偿获得横财的问题，给付惩罚性赔偿是用来鼓励权利人对侵权人提起诉讼，对权利人所支出劳力、时间及费用的酬劳，并未不当得利，也无不公平11。此外，以是否具有惩罚性作为判断公法与私法的划分标准未免过于绝对。公私法的划分虽然是大陆法系的传统，但对二者的划分依据，古往今来，仍无法达成共识，有利益说、隶属说、主体说等不同观点。区分公私法，可以把社会关系的性质和主体的性质结合起来判定，凡是平等主体之间的人身关系和财产关系都是私法关系，而具有等级和隶属性质的关系属于公法关系。从此意义上说，在适用惩罚性赔偿的案件中，诉讼双方都是平等的民事主体，其间的社会关系也是平等主体之间的人身关系和财产关系。惩罚

17、性赔偿为民事关系处理的结果，是一种民事责任在逻辑上自然也顺理成章12。况且，公法与私法的划分向来就模糊不清，也绝无对立本质可言，如果硬要对二者进行泾渭分明的区分反而容易犯“教条主义”的错误，影响法律应有功能的实现。法律是为社会生活服务的， “要使法规适用于某一生活关系，应寻求最适宜解决问题的法规，而不是区分公法、私法”13。固执地认为民事法律制度中绝对不能出现惩罚性赔偿责任，这是对法律的僵化理解，会导致因噎废食。 “无视民事责任的制裁性功能的做法是错误的，民事责任也应该发挥对违法行为的抑制功能”14。 第二，从保护专利权人的角度讲，引入惩罚性赔偿可以弥补补偿性赔偿之缺陷，全面、充分地保障权利人

18、的合法权益，提高其维权积极性。补偿性赔偿主要目的9在于填平受害人的实际损失，体现了形式正义的要求，但事实上收效甚微。 从上文中实证考察可见，专利权人为了维权常常陷入“未受其利先受其害”的窘境。权利人为制止侵权行为所支付的合理费用开支占据法院最终判决赔偿总额的很大一部分，再将其所投入的时间、精力等因素考虑在内，权利人为提起诉讼所花费的成本非常高昂。权利人的损失不仅包括财产损害，也包括市场被侵占、产品名声被玷污等非财产损害，其损失往往难以精确计算，加之通货膨胀等因素的影响，决定了补偿性赔偿责任无法实现等额赔偿目的，这也导致了专利权人维权动力锐减。对于“理性经济人”而言，是否寻求救济并不只取决于损失

19、本身，还在于救济成本与救济收益的考量。如果救济成本小于或等于救济收益，权利人有寻求救济的动力；相反，如果救济成本大于救济收益，权利人将放弃救济。引入惩罚性赔偿，使权利人所受损失得到最大限度填补，且还获得额外赔偿，增大其救济收益，增加其维权动力，这也能在一定程度上缓解政府执法资源的紧张，使私人在法之实现中发挥积极作用，形成一股巨大的社会监控力量，让执法活动以更低的成本开展。 第三，从预防和打击侵权行为的角度讲，引入惩罚性赔偿可提高侵权人的侵权成本，吓阻侵权行为，激励守法行为。从上文中实证考察可知，专利侵权行为屡禁不止有很大部分原因在于侵权成本过低，侵权收益远大于其风险、代价。由于专利权客体的无形

20、性、公开性以及非排他性，使其具有类似经济学上公共物品的性质，可由无限多个主体同时拥有和使用，因而易受到侵害，存在先天的自我保护不足；且专利被创造10出来之后，增加的边际成本为零，任何人使用都不会消耗其消费效用，专利权被侵犯后也不像其他财产权那样直接地表现为一定物质形态的损失，导致侵权被发现和被追诉都很困难；加之专利研发成本较高，侵权人无需负担前期的研发投入与市场推广即可坐享其成，通过侵权行为获得立竿见影的高收益。因此，专利侵权的易发性、隐蔽性和高获利性等特点决定了其民事责任的设计与一般民事权利不同，应着重于预防功能。惩罚性赔偿便是为克服和缓解“履行差错”而设计的，旨在使个人行为的外部成本内部化

21、，让侵权人承担所有社会成本，诱导其选择社会最优的行为。法律经济学认为， “人们总是理性地最大化其满足度，一切人在他们的一切涉及选择的活动中均如此”15。引入惩罚性赔偿，提高侵权人能够遇见到的风险成本，使其因侵权行为的获益与负担之间存有“剪刀差”而无利可图，放弃侵权；同时也可威慑潜在侵权者，让他们意识到守法比违法更划算，从而通过市场交易方式获得专利权授权。有学者认为无须引入惩罚性赔偿，只须完善专利侵权的法定赔偿方式，提高赔偿额即可解决中国知识产权保护难题。笔者认为，无论如何完善法定赔偿，其都是以补偿性赔偿为原则，对于唯求私利为目的的恶意侵权等情形，难以发挥法律的遏制和预防功能。何况，在现有行政处罚、刑事制裁等公法措施之外，引入惩罚性赔偿不仅不会增加额外的诉讼成本和制度成本，还可以从民事责任上加大打击侵权行为的力度，对于社会效果而言达到了“帕累托最优” 。 第四，从现实国情而言，中国专利侵权领域亟待引入惩罚性赔偿。随着中国经济的腾飞，国内自主知识产权数量不断攀升，2012 年知识产