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1、1论慈善公益组织的法律地位关键词：慈善组织；非营利组织；公共利益；公益慈善法；去行政化；公信力；信息披露制度 摘要：在我国慈善事业中，政府对慈善公益组织的地位影响巨大，当前的慈善事业正处于从行政垄断型向开放市场型转变的阶段，转变的关键在于合理定位政府和慈善公益组织之间的关系。为了促进慈善公益组织的效率和透明度，一方面须明确慈善公益组织的法律地位，保证慈善公益组织平等获取慈善资源的能力；另一方面须明确和强化政府对慈善公益组织的依法监管的职能和责任，建立和完善政府对公益慈善机构指导、规范和监管的法律规则。 中图分类号：D922.182.3 文献标志码：A 文章编号：1009-4474（2013）0

2、6-0136-06 一、引言 在我国，党和政府多次在正式会议文件中提出要积极发展慈善事业，社会公众也对慈善事业表现出了越来越高的参与热情，踊跃捐款捐物支援救灾、教育等公益事业。在慈善事业引起公众关注的同时，关于慈善组织的一些负面消息也开始见诸于新闻媒体。例如，一些慈善组织被有关部门要求将募集所得款项上缴，并由政府统一支配使用慈善组织获得的公众捐赠资金1 。此外，还有某些慈善公益组织利用从事慈善事业的名义获取商业利益的消息。这些消息严重损害了慈善公益事业的声誉2和公信力。 现有的关于如何提高慈善公益组织的公信力和促进慈善事业健康发展的研究成果，主要从政府和慈善组织的关系、慈善组织的去行政化、慈善

3、组织的角色定位等不同角度来分析和论述。多项研究成果指出：政府和慈善公益组织之间的关系界定不清，或者政府对慈善公益组织过度干预和管制，或者政府对公益组织不合理甚至不合法的行为而无所作为，其结果都可能阻碍公益慈善事业的健康发展。然而，本文认为发挥慈善组织积极作用的各种建议和措施在实践中将不可避免地通过法律的形式得到体现。因此，本文拟从法律角度分析如何定位慈善组织的法律地位，以及如何建构相应的确立这种法律地位的运行规则，以维护和增强慈善组织的公信力。 从 1988 年制定基金会管理办法开始，立法者试图将基金会等慈善公益组织的设立、运作和管理纳入法制化的轨道。之后，我国又先后制定了红十字会法 （199

4、3 年） 、 社会团体登记管理条例 （1998 年） 、民办非企业单位登记管理暂行条例 （1998 年） 、 公益事业捐赠法（1999 年） 、 救灾捐赠管理暂行管理办法 （2000 年） 、 基金会登记管理办法 （2001 年）以及基金会管理条例 （2004 年）等。然而这些法规制定之初的指导思想和理念同当前的慈善事业发展的社会需求有一定的差距，很多内容不能适应慈善事业快速发展阶段中所面临的新问题：一是立法层级低。关于慈善公益组织的法律地位，主要是通过行政法规和部门规章来规定的。二是对各类慈善组织没有统一的法律规则，而是根据不同的身份分门别类分别规定，且层级不一。三是针对具体行为的3规范多，

5、但是对慈善公益组织自身的权利能力和行为能力以及治理结构规定得太笼统。四是指导性质的规范多，监管性质的规范少甚至缺失。 因此，本文认为提升慈善组织公信力的关键是定位慈善组织的法律地位。慈善组织的法律地位问题应包括：法律主体资格的取得慈善组织设立的规则，慈善组织的行为规范和监管规则慈善组织的治理和运行机制，以及法律主体资格的消亡退出机制。本文试图回答应如何确立并保障慈善公益组织的法律主体资格，因为将慈善公益组织的运行纳入法制化轨道是促进慈善事业由垄断化行政型向市场化开放型转化的首要问题。 二、慈善公益组织在法律上的定位 慈善公益组织的范围非常广泛，包括了慈善公益类社会团体，如残疾人协会、老年人协会

6、等；慈善公益类非企业社会团体，如民间老年公寓、民办儿童福利机构等；慈善公益基金会，如青少年发展基金会等；社区社会组织，如社区就业辅导中心、社区老年人活动中心等2 。根据我国法律的规定，慈善公益组织可以注册为社会团体法人、基金会和民办非企业单位。其中，社会团体法人和基金会拥有法人资格，民办非企业单位可以是法人或非法人的其他组织形式。虽然很多慈善公益组织取得了独立法人资格，但实质上却并未具备法人所应当具有的独立意思和行为能力，其设立者往往会影响甚至代替其决策。慈善公益组织具备主体资格是其参加法律关系、承担法律权利义务的必要条件。名义上的法律主体地位和实际上意思能力的缺失会损害慈善公益组织的公信力。

7、 （一）慈善公益组织的角色定位 4慈善组织是服务于社会公共利益的机构，但它又是独立于政府系统之外的一类社会组织。另一方面，它也不同于以获取利益为目的的私法上的商法人，最典型的例如公司。其管理和运行具有私人公司的特性，但其运营的目的却往往契合政府的目标3 。慈善组织的这种复杂的性质决定了其角色定位的特殊性。 我国早期的慈善公益组织多具有官办色彩。新中国成立后至 20 世纪80 年代，社会救济和社会福利都是由政府包办，政府主导的济贫帮困活动使慈善公益组织几乎没有存在的必要。济贫帮困活动也主要通过行政手段进行，诸如常见的单位和地方的对口扶贫、包干扶贫等，而募捐往往是以单位动员和摊派的方式进行。直到

8、1981 年第一个具有官方背景的公益基金会中国儿童少年基金会成立，随后宋庆龄基金会、中国残疾人福利基金会相继成立，1994 年中华慈善总会成立，公益基金会才开始逐步发展起来，其中最为著名的慈善公益项目是中国儿童少年基金会开展的希望工程。公众对慈善活动的参与仍主要以“政治运动型、行政命令型、突发灾难型”的激发爱心方式为主4 。 然而，我国改革开放的进一步发展和深入对慈善公益事业提出了新的要求。2004 年，党的十六届四中全会提出要健全社会保险、社会救助、社会福利和慈善事业相衔接的社会保障体系，并且“要加强社会建设和管理，推进社会管理体制创新” 。2007 年 10 月，党的十七大报告中指出，“要

9、以社会保险、社会救助、社会福利为基础，以基本养老、基本医疗、最低生活保障制度为重点，以慈善事业、商业保险为补充，加快完善社会保障体系” ， “发挥社会组织在扩大群众参与、反映群众诉求方面的积5极作用，增强社会自治功能” 。2012 年 11 月党的十八大报告指出，应“加快形成党委领导、政府负责、社会协同、公众参与、法治保障的社会管理体制，加快形成政府主导、覆盖城乡、可持续的基本公共服务体系，加快形成政社分开、权责明确、依法自治的现代社会组织体制” 。我国国民经济和社会发展十二五规划纲要也提出要“加强社会组织建设” ，发挥其提供服务、反映诉求、规范行为的作用，重点培育、优先发展经济类、公益慈善类

10、、民办非企业单位和城乡社区社会组织。 由此可以看出，我国对慈善公益组织的定位从改革开放到现在发生了很大的变化。基于原有的定位所设计的规则已不能适应变化了的形势。 （二）慈善公益组织应具有独立的意思能力 意思能力是指法律主体认识自己行为的动机和结果，并据此作出正常意思表示的能力5 。公益慈善组织开展慈善活动必然要和其他主体建立法律关系，慈善公益组织的相对主体则根据慈善公益组织的意思做出自己的判断。如果慈善公益组织不具备自己的独立的意思能力，必然导致其“言行不一” ，从而误导公众，损害慈善公益组织的公信力。 我国当前存在的慈善行政化问题使慈善组织在资金募集、组织运行和管理过程中可能受到政府直接或间

11、接的介入，慈善组织难以独立做出决策。慈善的行政化目前主要体现在以下两个方面：其一，慈善公益机构的设立由政府主导，政府将慈善公益机构作为附属机构。慈善主体名义上具有独立的法律地位，但由于通常由某个政府部门作为主管机关，其实质上的运作以及人事等受行政权力干预和影响，甚至慈善公益机构的工作人员也具有国家干部身份并具有相应的行政级别或者事业单位工6作人员的身份。其二，具有官方背景的慈善公益机构凭借政府权力在获得慈善资源方面具有优势地位。政府通常对具有官方背景的慈善机构的募捐等行为采用税收、财政支持等手段帮助其获得非竞争性的优势。为了获取这些特殊的资源，慈善组织在某种程度上也自愿依附于政府，并部分让渡自

12、己的决策权。没有了独立的意思能力又期望依靠政府获取资源的慈善组织自然就丧失了提升社会公信力、争取更多捐款的动力。 （三）慈善公益组织应依法享有独立的管理和支配其财产的权利 作为法人的慈善公益组织应具有独立的法律地位，能够依法享有财产权并独立开展活动。只有从立法上确认慈善公益组织的法律地位和财产权，才能树立慈善公益组织的公信力。如果政府将慈善公益组织作为附属机构，过度介入其内部管理，将使得慈善公益组织失去向社会直接展示自己良好的资金筹集、项目设计、高效的运行和管理能力的机会。此外，要求慈善公益组织上缴募集的捐款并将资金统一安排的做法可能会违背捐赠者的初衷，损害捐赠者的热情和积极性。而慈善公益组织

13、没有了公信力和捐赠者对其的热情，它就丧失了自己存在和发展的基础。 任何组织的生存发展都依赖于一定的外部资源，在垄断化行政型慈善中，慈善公益组织获取资源的能力依赖于其和政府的关系及其在政府体系中的位置。有学者指出当前大多数的公益慈善组织是形式上的，实际上由政府在操作和运行。慈善公益组织高度依赖于政府部门，在实际运作中被纳入到政府行政体系6 。与此同时，慈善公益组织的发展日趋专业化和多元化。除了官方背景的慈善公益组织外，民间的慈善公益组织也日渐增加。为了赢得公众对慈善公益事业的关注和支持，即使是7原有的官办慈善公益组织的活动也逐渐调整和复杂化。而原来适应管理官办公益慈善的规则和管理方式以及与此相配

14、套的法律已经不能适应变化了的慈善公益发展环境，开始束缚慈善事业进一步的健康发展。 （四）对慈善公益组织的行为应以普遍性的依法监管代替个案性的行政指令 尽管公益组织是非营利性组织，但公益组织为了自身的持续发展需要开展市场活动，而公众则担忧大量的营利性行为最终是否会模糊公益组织非营利性的宗旨和价值取向，此外，公益组织也会出现行政化倾向，机构臃肿、效率低下。因此，莱斯特?萨拉蒙早就提出要破除非营利组织“德行完美”的神话，他认为：只有加强对公益组织的监管，引导其增强透明度，完善内部治理，提高效率，才能获得公信力。然而，在目前简单依循行政机构的管理模式下，慈善公益组织被要求对政府而不是对公众负责，这有违

15、慈善公益事业的发展规则。在现有的管理体制中，公益组织一旦获得政府的认可，政府对其的监管就基本处于“放松”状态，而出现问题则进行个案性的行政监管，对公益组织的商业行为如何规范缺乏系统性的法律规定。我国有关慈善公益活动的法规则侧重于规定慈善组织登记管理的行政程序，而在慈善组织的内部治理结构、募捐捐助、收支管理、商业行为等方面缺乏具体的可操作的规则，以至于慈善组织的运作缺乏规范性，有效的监管机制一直无法确立。 三、完善与慈善公益组织主体地位相关的法律规范 （一）在法律上各类慈善公益组织应具有平等的身份和资格 慈善市场要形成充分竞争需要足够的竞争者，凡是符合条件的组织8都可以赋予其平等进入公益慈善市场

16、的权利，这有利于提高慈善公益组织的效率。法律应保障所有慈善公益组织在其活动范围内平等募捐的权利、平等获得税收优惠的权利和平等参与公益市场竞争承接政府购买公共服务项目的权利。 实践表明，政府主导和垄断的慈善环境会导致公益慈善机构发展缓慢，官办慈善公益机构运行效率低，慈善公益机构的募捐、管理和资金使用缺乏透明度等一系列的问题。改变垄断化行政型慈善的关键是在公益慈善领域实现社会管理创新。由于旧的社会化管理结构、管理方法不能有效回应现有的社会矛盾，社会管理创新势在必行，社会管理创新是“从管制型社会管理向服务型社会管理的根本转变；从单纯政府管理向多元社会主体协同治理的根本转变；从主要依靠政策管理向依法治

17、理和综合施策的根本转变” 7 。社会管理创新对管理的理念思路、体制机制、方式方法提出了全新的要求，而依法治理既是社会管理创新的价值目标，也是实现社会管理创新的重要路径。承认慈善公益组织的社会主体地位，赋予慈善公益组织平等参与慈善事业的权利，将推动政府职能的转变，同时为慈善公益组织的发展创造出良好的环境，提升慈善公益服务的质量。 行政干预慈善组织使用所募集的捐款的行为突出反映了法律上未能赋予慈善公益组织主体地位的问题。慈善组织的主管机构采用单方面强制或非法限制的手段直接或者间接的介入慈善公益组织的管理和运行，会损害慈善组织独立的法律人格，并使得慈善组织为并非自己决策的行为承担责任。 9（二）在法

18、律上确立培育和鼓励慈善公益组织发展的措施 首先，对慈善公益组织的直接扶持主要包括两个方面，一是法律上确定政府通过采购公共服务的方式加以资助支持；二是规定减免捐赠者税收以鼓励慈善捐赠。国际经验表明，慈善公益事业的发展离不开政府的资助。据统计，比利时非营利组织 77%的收入来自于政府资助，德国非营利组织来自公共部门的收入约占其总收入的 64%，英国非营利组织约 47%的收入来源于政府。从经费来源角度看，它们是典型的“政府主导式” ，大部分西欧国家都属于这一类8 。即使是会费收入作为其主要收入的“会费主导型国家” ，如日本和美国，非政府组织来源于政府的收入也分别占到其总收入的 45%和 30%8 。

19、很多国家的法律都规定了政府在采购公共服务过程中需对慈善公益组织予以支持。例如通过招投标签订合同的形式向非营利组织采购公共服务，明确采购的内容和标准，构建公开透明的公共服务采购市场。这一措施有利于促进公益慈善组织加强自身能力建设，提升公信力，通过竞争获得政府公共服务采购的财政支持，使慈善公益组织在政府公共服务提供中扮演更积极重要的角色。 其次，减免捐赠人的相应的税收是各国鼓励捐赠、促进慈善公益事业发展的重要手段。我国在这方面首先应确定对所有慈善公益组织，无论官办背景的还是民间的捐赠，适用同样的税收优惠政策。同时，应健全税收优惠的程序性规定和措施，诸如符合捐赠条件的慈善公益组织的认定标准和程序，捐

20、赠减免税收的具体规则和程序等。 （三）法律应尊重慈善公益组织的独立性并依法赋予其民事权益 政府在支持和帮助公益慈善组织的同时，还应当允许慈善组织保持10和体现自己独立的非政府性。慈善公益组织作为公民社会中的活动主体，一旦登记，其在私法中的主体地位就应当加以明确，其民事法律地位和合法权益，尤其是财产所有权应当受到法律的保护。慈善公益组织作为非政府组织，不隶属于任何党政机关，其组织结构、管理决策、运作机制均应由其依法独立决定。独立的财产是慈善公益性社会团体成立和存续的基础，因此，法律应当明确慈善公益组织的财产所有权。作为我国调整公益事业的专门性法律， 公益事业捐赠法第 7 条规定：“公益性社会团体

21、受赠的财产及其增值为社会公共财产，受国家法律保护，任何单位和个人不得侵占、挪用和损毁” 。此处强调公益性社会团体的财产为“社会公共财产”显然与作为基本法律的民法通则和物权法确立的社会团体法人的财产受法律保护不一致，甚至可以解读为在法律规定的国家所有权和集体所有权、私人所有权之外创设了一种新的财产所有权“社会公共财产” 。不可否认，公益性社会团体作为非营利法人，其财产具有一定的公益性，即其财产主要源于社会捐赠，其财产的管理和使用必须符合公益的宗旨和目的。但这些公益性特征仅仅限定了其财产的目的性，而不应当否认其法人财产权本身。 公益事业捐赠法对社会公共财产的定性，使得政府可能以代表社会管理和使用“社会公共财产”是政府的职责和权力为依据，直接干预和支配公益慈善机构财产的管理和使用。慈善公益机构的财产虽然具有公益性，但这种特征也只能约束其以公益为目的支配和处置自己的财产，政府的功能是监督保证财产的公益性用途，而不能由政府代替其直接管理和处置财产。 慈善组织的独立性依赖于健全的治理机制。确保一定程度的透明度