论美国法上的役权.doc

1、1论美国法上的役权摘 要：役权是传统大陆法系物权法上的一项重要制度，在英美财产法上也占有重要地位。遗憾的是，学界对英美财产法上的役权制度没有给予应有的关注，因此亟须进行深入研究。在美国，作为私益限制的役权变得越来越重要，主要分为三类，即地役权、不动产契据权和衡平地役权。 美国财产法第三次重述：役权就是英美财产法上役权制度的集中规定和体现。 美国财产法第三次重述：役权对传统役权制度的各个方面进行了简化和明晰化，其规定体现了役权的发展趋势。相关的具体制度设计对我国不无借鉴意义。 关键词：役权；地役权；不动产契据权；获益权；法律重述 作者简介：耿卓，男，法学博士，中南财经政法大学法商研究编辑部副编审

2、，从事民法、农村土地法律制度研究。 中图分类号：D923.5 文献标识码：A 文章编号：1000-7504（2013）02-0100-08 一、为什么要关注美国财产法第三次重述：役权 役权是指土地权利人在其权利上为某一特定主体设定某种负担以约束自己及其受让人的一种权利1（P127） ，是传统民法物权中的一种重要类型。英美法称这种权利为地役权（easement） ；大陆法则称之为役权（servitude） 。1（P127）作为用益物权的一种，我国物权法专章规定了地役权。这是地役权首次进入我国立法，值得深入研究。我国学2界对地役权的专题研究还比较薄弱，主要以大陆法系国家和地区的民法典文本以及部分经

3、典物权法著作为基础展开研究。1 虽然整个法学学界掌握的外语主要为英语，但遗憾的是英语世界中的地役权研究文献并没有得到充分重视，学界对英美法系国家的立法和理论缺乏充分关注。例如，美国财产法重述中的地役权规定就没有引起学者们的应有注意。笔者之所以以美国财产法第三次重述：役权 （以下简称役权重述 ）为中心加以展开，除学界对此研究较为薄弱这一原因外，更是由法律重述在美国法体系中的地位决定的。美国法律重述是美国法学会把美国法律的主要分支，特别是那些仍主要依靠判例的法律部门进行明确化、系统化后出版的一种法律汇编。美国法律重述虽然非为制定法，但可以说是每一法律领域理论成果与司法实践的总结，体现了该法律领域的

4、发展水平，因而在理论界和实务界备受重视，颇具权威性，被认为具有一定的法源地位，被部分州的法律或法院所采纳。美国法律重述主要集中在私法领域，如合同法、侵权法、财产法等 10 余种法律。 役权重述是美国财产法第三次重述的一个组成部分，于 2000 年出版，相关内容在此前已重述一次。为此，笔者不揣简陋，就此进行评介，以期对相关理论和实践有所裨益。 二、美国法上役权的发展 从美国法来看，地役权（easement）1、不动产契据权（real covenant）2 和衡平地役权（equitable servitude）3，作为私益限制的役权变得越来越重要。工业革命带来了铁路、航行及进入水域的权利的需求。所

5、有人需要积极利用邻人土地开掘或方便操作设备的权利。同时，3（对土地利用的）限制开始变得紧要起来，以保护居住区作为庇护人类的港湾免受工商业利用的侵扰。随着经济、社会的快速发展，甚少有用的土地变得有用了，城市和郊区的扩张不断对交通网络提出考验，互相依赖的土地所有人之间在地理上越来越接近了，几无规划的发展带来的后果越来越严重。开发商用地役权、不动产契据权和衡平地役权提升土地利用的便利度，营造出近邻化的氛围，促成邻居间的合作与纠纷解决，并增强了所有人的满意度。居住的细分化发展使所有人取得对共有部分使用的权利，限制建设和各种利用行为，要求对所有人所支付的维持费用进行评估，从而创建所有人的私人政府，执行并

6、监督居住规划。地役权、不动产契据权用于购物中心、工业和公立公园以限制商业开发、控制建设、创设相互性权利、分担公共设施及维护方面的支出。上述土地利用与限制的复杂化现实使得这些权利在 20 世纪更是发挥着无比重要的作用。而 20 世纪出现的分区制（zoning）不仅没有也无意取代土地利用的私人化制度安排，反而更像是一种刺激人们习惯于作为土地利用管制替代措施的契据和地役权的广泛应用。2（P1） 面对上述权利过于复杂、模糊，难以区分，且功能上又有诸多交叉重叠实务的弊病， 役权重述便应运而生。4役权重述为役权制度提供了一个容易理解的现代处理方式，从根本上简化、明晰化了这个 20世纪美国法中最为复杂和陈旧

7、的法律部门。地役权、不动产契据权和衡平役权 5 以及不可撤销的许可（license） ，在役权重述中则被统合到役权名下。3这样， 役权重述就根除了不必要的区分、陈旧的术语和不合时宜的规范要求，以期在传统与创新的土地开发实践中对役权4的利用免受强加的人为约束或恣意约束的限制。3同时， 役权重述还坚持发挥法官在实现土地资源社会利益最大化过程中保护公共利益的传统作用。4（Introduction）由于役权重述侧重于财产权利用的私法安排，因此与地役权相关的公法性质的部分内容规制土地和其他自然资源的公法原则及工具，如公共航行役权、区划、细分控制、河岸利用权、在先占用和水法的地下水权原则并没有包含其中。4

8、（1-Introductory Note） 役权重述除“前言”外，共由 8 章组成：第 1 章为定义，第 2章为役权的设立，第 3 章为役权协议的效力，第 4 章为役权的解释，第5 章为役权利益与负担的继受，第 6 章为共同利益之集合体（集体役权） ，第 7 章为役权的变更与终止，第 8 章为役权的实施。 三、役权的基本构造：以与大陆法上的役权比较为中心 （一）内涵 在美国法上，役权是这样一个法律工具，它设定随地（或土地上利益）而动的权利或义务。4（Introduction， 1.1）其中，随地而动是指权利或义务自动移转给继受的土地所有者或占用人，或者随土地上的利益而动；随地而动的权利被称为便

9、益 1，对应的土地或土地上的利益则被称为需役地（役使地） ；随地而动的义务被称为负担，对应的土地或土地上的利益则被称为供役地（服役地） 。一般来说，役权是指使用他人占有的不动产的非占有性 2 的不动产权益性质的权利。3 所有附着于土地并约束未来所有权人的私人土地使用协议都定义为役权，其效力在某些领域具有一定的排他性 4，并适用共同的强制执行和终止规则。 5从基本内涵来看，美国法的役权与大陆法上的役权基本相似。这从一个侧面说明两大法系在具体制度安排上的相通之处，也反映出不同民族在处理相似问题时采取的相似措施。这也使得相关制度的参考借鉴成为可能。 （二）权利变动 1. 设立 从役权的设立来看，通常

10、的设立方式有：文字明示授予、默认、必需地役权或时效取得。详而言之：（1）文字明示授予地役权仅在不动产所有人同意其不动产承受负担时产生，相当于意定地役权或任意地役权，是最常见的设立方式。5 这种明示无须特别的形式。 （2）当土地被进一步分割时，为小片土地利益实现之需要，法院常常根据法律承认默示设立的地役权，因而不以所有人同意为条件。4（2.11-2.14）虽然当事人往往根本就没有任何意向，但法院会以关注当事人为借口设立默示地役。根本原因在于对地役之需要是如此迫切以至于正常的人不会否认之。默示地役权具有如下特征：一是“明显的” ，但不等于可视的，即使埋设在底下的管道也可以是“明显的” ；二是长久、

11、持续，而非单纯临时或意外的；三是必要、受益，在司法实践中对必要性的要求是很严格的。5（P176-184） （3）必需役权一般由法院判决认定。但是，在当事人明确表示反对时，不得成立必需役权。4（2.15）普通法上的必需役权早在久远的 13 世纪就已经出现了。 （4）时效役权，要构成时效取得役权，在开始使用时必须未经同意或授权；在其他情况下，也可以根据必要性认定时效役权的存在。4（2.16-2.17） 6上述役权的设立方式在大陆法系国家的民事立法中几乎都可以找到。遗憾的是，我国物权法只承认第一种设立方式，即合同设立。这种单一式规定虽然彰显出对当事人自由意志的尊重，但从经济的角度看，无疑会增加当事人

12、谈判的交易成本，因为任何役权需求的满足都必须通过合意设立，在当事人无法达成合意时更是有碍役权制度本身目的的实现。因此，我们应借鉴比较法的经验，丰富役权的设立方式，以满足实际需要。 2. 变更和终止 随着社会环境及具体条件的变化，役权的作用也可能会随之发生变化，如从有益到有害。这要求对役权进行合理的变更。除当事人协商一致进行变更和终止外，这种变更和终止的权力一般由法官专享。役权变更和终止的共同事由主要有以下情形：（1）役权可以依据设立役权的文件变更或消灭，如需役地人没有如约支付对价，只要不违反法律和公共利益即可。4（7.1） （2）免除（release） 。4（7.3）权利人免除义务人之义务既可

13、以是全部的也可以是部分的。在有些情况下，免除大致等同于抛弃。 （3）抛弃（abandonment） ，是一种单方的自愿行为，证明标准更高，往往表现为全部的、绝对的。4（7.4）从经济分析的角度看，在役权对供役地课加的负担难以忍受或者成本大于收益时，应允许对役权进行变更或终止。4（7.11）役权重置制度就体现了这一点。 役权重述采用了路易斯安那州民法典就同一问题形成的规则在役权负担变得难以忍受或影响不动产更好利用时允许供役地所有人自行负担费用重置役权，即只要提供了同样的役权 1；而且从 19987年以来，实行普通法的四个州（科罗拉多州、南达科塔州、纽约州和马萨诸塞州）的法院已经接受了役权重述从路

14、易斯安那州民法典借来的这一规则。6（P359-360） （4）禁反言（estoppel） 。4（7.6）这种意思既可以通过行为、言词明示表现出来，也可以是使相对人合理信赖并采取了相应措施的沉默和意图。 （5）时效。4（7.7）当事人的行为影响役权的利益或负担且在时间上符合时效法的规定时，即产生变更和终止役权利益或负担的效果。 （6）征收。4（7.8）此外，某些具体种类的役权在变更和终止事由上有其特别的规定，在此不一一赘述。 以上役权变更和终止的事由大都明确见于大陆法系国家相关立法。禁反言原则虽然源于英美信托法，但已呈普遍化趋势；其内容在大陆法上往往通过法官对法律、合同条款或当事人行为进行解释表

15、现出来。第二、三、四种事由也同样需要通过法官的解释得以施行。就我国而言，在法律未作明确具体规定的现实条件下，可以考虑由最高人民法院总结各地司法实践经验作出相应的司法解释。 （三）效力 役权重述对役权效力的规定意在使役权法消除、摆脱陈旧的“触及并关涉”原则和“非直接限制疏远”原则所带来的混乱与约束，推动土地所有者致力于运用役权创新土地开发实践，实现其所寻找的有益目标。同时， 役权重述也保留了法官在保护土地资源上的社会利益免受随地而动的协议侵害的传统作用。4（3， Introductory Note）也就是说， 役权重述既继承了法官在法律运作中居于主导地位8的历史传统，又体现出尽力在私人利益与社会

16、利益之间寻求平衡的精神。一般而言，役权原则上有效，除非非法、违宪或破坏公共政策。其中，破坏公共政策的情形包括但不限于以下内容：（1）役权的行使是随意、恶意或反复无常的；（2）役权不合理地课加在基本的宪法权利上；（3）役权被强加了“非直接限制疏远”原则；（4）役权被强行用于贸易或竞争的限制；（5）役权的内容是过分的。4（3.1） 大陆法系国家对役权的有效性虽然有所规定，但不够系统，对实质具体内容缺乏应有的关注，往往使用“依诚实信用原则为之”之类的原则性表述，失之空泛。我国物权立法更是连原则性表述都尚付阙如。这既不利于为当事人的自由行为划定边界，也不利于法官进行妥当裁判。 四、役权的基本类型 如前

17、所述， 役权重述对原有的各种役权作了简化，如消除平行相对性之要求，对利益使用的限制或禁止的消除，从而消除了存在于不动产契据与衡平役权、消极役权与限制性契据之间的差别，并且还使得一个不可撤销的土地利用许可作为一项役权成为可能。这样，地役权可以分为三类：地役权、不动产契据权和获益权。1 （一）地役权 1.基本定位 地役权是一种进入和利用他人所占有土地的非占有性权利，同时使占有人负有不得妨碍由地役权授权的这种利用行为。地役权对他人不动产所课加的“负担”总是附属的（appurtenant） ，而享有的“便益”既可以是附属的，也可以是独立的。4（1.2， 1） 地役权与许可、获益权、不动产契据权和衡平役

18、权既有联系又有区9别。对比罗马法上的“于作为不成立役权”原则，美国法的规定更为原则和彻底。当对需役地权利人课加积极作为义务时，被称为虚假地役权（spurious easements） 。也就是说，它根本就不是一个地役权，其得以实行的理论依据更在于其他而非役权法本身。法院不允许私法当事人在土地上创设一种“新的利益” ，而是把这种权力留诸立法者和法官本人。5（P125） 地役权与许可既有联系又有区别。许可只是所有权人允许他人进入该土地或在该土地上进行某种行为。这种许可，具有属人性、临时性、口头性和可撤销性等特点；如前所述，在许可不可撤销时，即被认为构成一个地役权。 2. 分类 （1）从权利人的作为

19、方式看，地役权分为积极地役权（affirmative easements）和消极地役权（negative easements） 。积极地役权就是给予权利人方便使用他人土地的权利，通行权为其典型。由于积极地役权的内容包括进入他人土地的积极行为，为维护供役地权利人的财产自由与自主，因此是属地地役权，即附着于土地之上，随地而动。消极地役权主要发生于生活居住，特别是空间逼仄的高层公寓中，一般“用来限制那些符合一切法规而且没有达到妨害程度的土地使用行为” ，以期建立稳定有序的相邻关系。其作用机理主要是通过规制每个区分所有人，包括未来入住的所有人的行为，达到强化保障现有所有人生活利益及不动产投资价值。消极

20、地役权不仅在利用居住阶段发挥作用，而且也可以基于促进和确保共同的发展计划而用于房屋建设开发。7 10（2）当今社会最为常见的地役权为管道、电缆铺设权及公共通行权。其中，有些地役权如供私人车路之地役附属于毗邻财产；而有些地役权如为公共电缆之地役则附属于人。从具体构成看，前者为属地地役权（easement appurtenant） ，后者为属人地役权（ easement in gross） 。属地地役权正如其名称一样，附属于需役地，随地而动，因而为典型的地役权，类似于大陆法上的地役权。属人地役权则是附属于权利人，权利人是否拥有土地在所不问，因此在这一权利构造中不存在需役地，大致相当于大陆法系的人役

21、权。判断一个地役权是属地还是属人的主要根据是当事人的意图，即根据当事人在设定地役权的合同中所明确表示的意思。因此，这种分类主要存在于文字明示设立的地役权。当事人因没有明确约定或约定不明而发生争执时，法院主要根据设立地役权时的各种具体情况作出认定。为提高不动产的利用效率、保障当事人的财产自由，法院一般会倾向于认定为属地地役权。5（P509）因此，与属地地役权相比，属人地役权设立数量较少。 （3）从便益之具体内容与构造来看， 役权重述对此的规定是极为宽泛的。其中，有两种役权值得关注：其一，专门为保护自然生态、农地及历史文化遗产而成立的保存地役权（conservation easements） 。这是一种由慈善组织基于保存或保育目的而设立的地役权；保育对象主要包括保持土地的自然状态、景观或开放价值，确保用于农业、森林、开放利用的土地的可获得性，包括野生动植物栖息（生长）地以及生态系统等自然资源的保护，保有或增进空气的质量和水资源的供应；保存目的则包括对财产的历史、建筑、考古或文化方面的价值的保持。4