论我国人体器官捐赠行为的立法完善.doc

1、1论我国人体器官捐赠行为的立法完善摘 要：人体器官合法有效的捐赠是器官进行移植的前提，没有捐赠的器官就无法进行器官移植。由于我国人体器官捐赠立法十分不健全，使得器官捐赠行为面临很多问题，也造成器官的供体匮乏，进而阻碍了人体器官移植技术的发展。分析我国当前人体器官捐赠的立法现状和存在的问题，讨论制定人体器官捐赠法的必要性和可行性，对如何完善人体器官捐赠的立法行为进行了初步探讨。 关键词：人体器官；器官捐赠；立法完善 中图分类号：D90 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）33-0069-03 一、人体器官捐赠行为概述 （一）人体器官捐赠行为的概念 人体器官捐赠行为是指公民自愿

2、将自己具有生理机能的器官、组织以及公民死后的遗体赠与他人的行为1。 （二）人体器官捐赠行为的特征 人体器官捐赠行为是民事法律行为，它以当事人的意思自治为前提，当事人在自愿的基础上，依照自己的真实意思表示做出是否捐赠的意愿，并由此发生法律效力。人体器官捐赠行为一般具有以下特征： 1.人体器官捐赠行为是单方法律行为 所谓单方法律行为，是指根据当事人一方的意思表示就可以成立的2法律行为。也就是说只要器官捐赠人做出捐赠自己的身体器官、组织以及死后遗体的意思表示，无论受赠人是否同意，该行为即可成立。 民事行为能力是指民事主体独立地以自己的行为为自己或他人取得民事权利和承担民事义务的能力。自然人的民事行为

3、能力分为三种，即完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力。对于完全民事行为能力人而言，他们能够以自己的名义进行民事活动，能够独立承担法律责任，他们有权在自愿的基础上进行活体捐献或身后捐献，只要其自愿做出了捐赠器官的真实意思表示，其近亲属就无权干涉，否则是对公民身体权的侵犯。而对于限制行为能力人和无民事行为能力人，他们不能或不能完全辨别自己捐赠身体器官行为的性质和法律后果，因而非完全民事行为能力人没有独立进行活体器官捐赠的权利。如果要进行活体捐赠，必须取得其法定监护人的同意，而且这种同意还必须经主管机关的复议和批准。一般情况下，监护人无权同意或代理非完全民事行为能力人捐献身体器官2。

4、2.人体器官捐赠行为是无偿的法律行为 我国的人体器官移植条例明确规定了捐赠人体器官应当是无偿的行为。捐赠的无偿性意味着捐赠者捐赠自己的器官时，不需要受赠人支付任何费用和报酬。当为了他人的生命健康而贡献自己的器官、组织或者遗体时，这是一种值得赞扬的人道行为，它既不追求利润，也不讲究等价交换。 3.人体器官捐赠行为以当事人做出真实的意思表示为前提 人体器官捐赠行为是否全面真实的反映了器官捐赠人的意思表示，3将直接影响捐赠行为的效力。捐赠行为是自愿行为，当事人有权根据自己的真实意思表示做出是否捐赠的决定，所以要防范与杜绝捐赠人因受胁迫、欺诈或者重大误解而导致的意思表示不真实。 4.人体器官捐赠行为是

5、实践性法律行为 根据合同成立是否以交付标的物为要件，合同可分为诺成性合同和实践性合同。我国合同法第 186 条、第 188 条的规定：具有救灾、扶贫等社会公益性质、道德义务性质的赠与合同或经过公证的赠与合同，赠与人在赠与财产的权利转移之前不可以撤销赠与，赠与人不交付赠与财产的，受赠人可以要求交付。 （前面这句话是我国合同法的法条，我认为可以直接引用，不算抄袭）笔者认为因为人体器官捐赠行为不是简单的物的赠与，它关系到人的身体和心理的健康问题，所以当赠与人在做出赠与的意思表示之后，因为个人心理发生变化而要求取消赠与时，我们就不能再依据合同法第 186 条、第 188 条的规定要求赠与人必须履行其赠

6、与。我们应当充分尊重和保障赠与人的合法权益，这样才能鼓励更多的人自愿捐赠自己的器官，救助更多的生命。 二、我国人体器官捐赠的立法现状和存在的主要问题 2001 年上海通过了国内第一部关于人体器官捐赠的地方性法规上海人体捐献条例 ，但是该条例很不完善，没有什么实质性的内容，也没有发挥特别大的作用。随后全国其他部分省市也开始制定本地方适用的地方性法规和规章，例如 2003 山东省颁布实施山东省遗体捐献条例 ，2003 年深圳制定了深圳经济特区人体器官捐献移植条例 ，2005 年福建省制定了福建省遗体和器官捐献条例等。2006 年 3 月 164日，卫生部颁布了我国第一部全国性的关于器官移植的部门规

7、章人体器官移植技术临床应用管理暂行规定 ，但对器官捐赠的指导意义不大，只是从医疗技术层面进行规范。2007 年 5 月 1 日开始实施人体器官移植条例 ，但该条例主要规定了人体器官移植的内容，对于器官捐赠只规定了无偿捐赠的原则和红十字会的宣传职责。 由此可见，目前我国关于人体器官捐赠的法律制度尚不完善，我国尚未制定专门的人体器官捐赠法，其相关的法律条文只是散见于个别省份的地方性法规和规章之中。因而现实生活中的人体器官捐赠行为还存在很多不足，在人体器官捐赠的法定形式、捐赠的渠道、人体器官捐赠的有效和生效要件、人体器官捐赠的具体程序规制、人体器官捐赠的监督机制等方面，目前法律规定还十分不健全，这就

8、导致我国的人体器官捐赠程序混乱，供体数量严重不足，地下器官买卖行为屡禁不止。 我国卫生部和中国红十字总会也在积极推动建立中国人体器官捐赠体系，于 2010 年 3 月首先在天津、辽宁、上海、浙江、山东、广东、江西、厦门、南京、武汉 10 个省市启动人体器官捐献宣传、动员和器官分配试点工作。自此各省纷纷在本省范围内积极推动人体器官捐赠的各项工作。据卫生部和中国红十字总会在 2012 年 3 月份举行的全国器官捐献试点总结会上披露的数字，自 2010 年 3 月中国红十字总会与卫生部正式启动中国人体器官捐献试点工作开始，截至 2012 年 3 月，我国共完成器官捐献 207 例，捐献大器官 546

9、 个，挽救了 500 余个垂危的生命。但是这个数字，相对于庞大的等待器官捐赠的受体而言，显然还是很少的。因而我们需要健全立法，保护供体的合法权益，建立完善的捐赠程序，5让更多善良的人们用他们的善举换回他人的健康和幸福。 三、制定人体器官捐赠法的必要性和可行性 器官捐献符合治病救人的人道主义，体现了人类的崇高献身精神。在发达国家，身后捐献器官已成为人们的自觉行为。据 1990 年美国盖洛普民意调查表明，有 60%的人愿意死后捐献出自己的器官。1991 年澳大利亚和 1994 年瑞典的有关报告显示，有 61%的人可能捐献出自己的器官3。然而相比之下，我国却是供体数量严重不足。难道我们的国民真的没有

10、爱心吗？仔细分析笔者认为大概有以下原因：（1）我国几千年封建传统观念的影响，使得我们的国民普遍缺乏捐献器官的意识。 （2）由于我国对器官捐赠的宣传力度不够，很多愿意捐赠自己器官的人尚不知道捐赠人体器官的程序和受理机构。此外由于捐赠是无偿的，有时捐赠者需要自己花钱做检查、测试、鉴定和公证等项目，很多人嫌麻烦或者不愿意花钱而放弃捐赠。 （3）目前我国的医患关系紧张，患者对医院的不满，以及缺乏对医院的完全信任，致使很多人不愿意捐赠自己的器官。有些医疗机构为了避免“惹麻烦” ，也不愿意接受器官捐赠。4.由于目前我国没有健全完善的人体器官捐赠程序，现实生活中的个别案例给普通百姓带来负面的影响，使得很多人

11、不愿意捐赠器官。纵观上述原因，大都是因为法律的缺失而造成的，因而有必要制定一部专门的器官捐赠法。我国是人口大国，如果我国的人体器官捐赠立法十分完善，各项制度十分健全，我国的国民普遍愿意捐赠自己的人体器官，特别是身后捐赠，那么我国人体器官移植的数量和技术一定排在世界之前列。以角膜6移植为例，我国有很多患者因为角膜受损致盲致残，其中大多数可以通过角膜移植手术而重见光明。但由于我国的角膜来源极其匮乏，全国每年实施的角膜移植手术量还不及美国的十分之一，甚至远远低于其他一些发展中国家。如果我们真的发挥了自己的人口优势，哪怕只有千分之一的人愿意捐献自己的器官，那就已经足够了。然而由于我国的器官移植供体极其

12、匮乏，这已严重制约着我国器官移植临床救治工作。因而我国急待需要进行人体器官捐赠的立法。概言之，我国人体器官捐赠与移植立法的必要性体现在：一是解决器官移植供体严重缺乏问题的迫切需要；二是保障和监督医疗机构及其医师依法摘取人体器官的迫切需要；三是促进器官移植医学发展，造福社会的迫切需要；四是打击人体器官买卖或变相交易，制裁犯罪的迫切需要4。 四、完善我国人体器官捐赠行为的立法建议以人体器官捐赠立法的基本原则为中心 由于人体器官捐赠行为涉及医学和法律的很多内容，且人体器官捐赠行为包括人体器官捐赠的基本原则和法定形式、捐赠的渠道、人体器官捐赠的有效和生效要件、人体器官捐赠的具体程序规制、人体器官捐赠的

13、监督机制等内容，所以仅依靠一篇论文是难以阐述清楚的。本文仅以人体器官捐赠立法的基本原则为中心进行论述。 （一）坚持人体器官捐赠的自愿原则 人体器官移植条例第七条明确规定：人体器官捐献应当遵循自愿原则，公民享有捐献或不捐献人体器官的权利，任何组织或个人不得强迫、欺骗或者利诱他人捐献器官。 7人体器官捐赠是单方的民事法律行为，它是自然人生前依个人的真实意愿自主决定的，或者当自然人死后，由其利害关系人自主决定，是不受任何组织或个人干涉的。此外，捐赠器官不是公民的法定义务，它是道德层面的表现。为了更好的保护捐赠者的权利，法律应允许其在捐赠的器官植入他人体内前随时变更和撤销捐赠事项，同时受捐赠者或第三人

14、不得强制其进行捐赠行为。 对于活体器官捐赠，应当充分保护捐赠者的知情权和自主权。捐赠者有权了解进行器官捐赠的相关医学知识，包括手术对自身身体健康的影响和手术中可能遇到的风险，医院应当向捐赠者如实告知这些情况。捐赠者了解上述情况后，有权自主决定是否捐赠自身器官，并且应当明示的做出。对于遗体器官捐赠，死者的家属同样享有绝对的变更权和撤销权，这是法律所赋予的权利，任何人都不能剥夺。 对于死刑犯的器官捐赠，为了防止权力寻租，充分保证死刑犯的自主权，对于死刑犯捐赠器官的条件、程序和手续应该明确立法，阻断司法机关工作人员从死刑犯尸体或尸体器官中谋取私利。 （二）坚持人体器官捐赠的无偿原则 基于目前我国人体

15、器官供体严重不足的现状，很多学者主张建立捐献激励机制和人体器官的有偿捐赠，以此来解决供体不足的难题。笔者一直坚持和主张无偿原则，既然捐赠器官是公民道德层面的表现，是人类的伟大善举，我们应该保障这种善举的纯粹和无暇。如果一个人真心想要捐献自己的器官给他人带来健康和幸福，它基本上也不会在乎补偿的问题了。就像最近云南出现的迄今年龄最小的器官捐赠者8 岁的惠8永丹，无偿捐献出自己的四个人体器官，挽救他人的生命健康。 此外，基于我国目前的法制和医疗环境，如果我们实行器官的有偿捐赠尚不能绝对地杜绝“有偿的变异” ，即用形式上的合法有偿掩盖了非法买卖人体器官的情形，我们就应当坚决的实行无偿捐赠的原则。 （三

16、）充分尊重捐赠者的意思表示和保护捐赠者合法利益的原则 捐赠人体器官是捐赠者的一项善举，捐赠者是否愿意捐献自己的器官、捐献何种器官、如何进行捐献，以及捐献给谁，这些方面都应该充分尊重捐赠者的真实意思表示。如果医院或医生违反捐赠者的意思表示，应该承担相应的法律责任。 此外，我们在坚持无偿捐赠原则的同时，对于捐赠者因捐赠自己的器官而进行各项检查而产生的费用，国家应该予以免除，并对医院由此造成的损失给予一定的补偿。 （四）坚持人体器官捐赠的公开、公平和公正原则 目前我国的医患关系比较紧张，大多是因为信息不公开，程序不合法所致，这就导致患者对医生和医院存在一定程度的不信任。基于这种现状，很多人不愿意捐赠

17、自己的器官，不是我们的国人没有爱心，而是出于各种不信任，担心自己的善举变成权力寻租的工具，担心自己捐赠的器官受到不公平的待遇，有钱有一定社会地位的人优先获得，而真正需要的弱势群体则没有机会获得。 因而人体器官捐赠立法一定要遵守公开、公平和公正原则。人体器官捐赠的登记信息要公开，器官分配的程序要公开，移植的过程要公开，并且整个器官捐赠和移植过程，应该公平公正的进行。富有的亦或贫穷9的，社会地位高的亦或地位低的，教育背景高的亦或没有文化的，每个患者获得器官捐赠的机会应该是均等的，我们应该平等的尊重每一个患者，制定出人人遵守的规则，公平公正的进行器官移植。 参考文献： 1刘敏.器官捐献法律制度初探J.现代法学，1996， （1）：86. 2吴优.浅论人体器官捐赠行为的法律效力J.广州大学学报（社会科学版） ，2009， （11）：19. 3郭自力.论器官移植的法律问题J.中外法学，1998， （5）：98. 4石恩林.我国人体器官捐赠移植立法问题研究J.医学与哲学，2006， （3）.