论信息中介在现代交易中的重要作用及制度需求.doc

1、1论信息中介在现代交易中的重要作用及制度需求摘要：近年来，先合同信息披露义务在各国立法和司法实务中呈现出了扩张发展的趋势。在市场交易条件日益复杂的现代交易中，该义务确能缩减交易双方间信息不对称的程度，但却同时产生了不少阻却信息被有效使用的障碍，而且该义务也存在着一些自身所无法克服的缺陷。信息中介由于具备信息处理优势，能对克服这些障碍和缺陷起到重要作用，因此在制度建构层面，应围绕信息中介的特点提供足够的制度供给，以促进其快速发展，使扩张先合同信息披露义务的立法目的得以真正实现。 关键词： 先合同信息披露义务； 信息中介； 声誉机制 中图分类号： D91229 文献标识码： A 文章编号： 100

2、9-055X（2013）04-0005-07 现代市场经济条件下，由于知识的爆炸性增长、科学技术的日新月异以及社会分工的不断细化，交易标的呈现复杂化发展趋势，交易所涉及的因素也日益增多，人们逐渐发现自己对所从事的交易越来越“陌生” 。要在此种复杂的条件下真正实现交易目的，市场主体就必须尽可能掌握与交易有关的各种信息，才能做出正确的交易决策。市场主体获取信息的来源是多种多样的，但相较于其它信息来源，由最了解该交易的合同相对方提供的信息无疑是最为重要，也是最契合交易需要的。然则，在缔约磋商阶段，由于合同当事人之间存在利益上的对抗性且尚未建立充2分的信赖关系，因而缺乏向对方披露自己所掌握的信息的足够

3、激励，一方甚至可能为了获得更多的经济利益而故意隐瞒重要信息。基于此，现代合同法通过扩张先合同信息披露义务要求信息拥有人在满足一定的条件时即应当向对方披露相关信息，强化当事人在先合同阶段的信息传递，辅助当事人作出正确的交易决策并进而订立恰当的合同条款。 从比较法上看，两大法系各主要国家和地区的合同立法、司法活动都呈现出强化和扩张该义务的趋势。在大陆法系中，法国法上先合同信息披露义务的扩张表现得尤为明显。从上个世纪 60 年代开始，法国立法机构开始在技术合同中向专业当事人施加大量的信息披露义务，然而这一规则在法院的实际适用中却远远超出了技术合同的范畴，并开始向一般合同中的普通当事人进行扩展。Pro

4、sser 对此评论道，法国法正走向对正当行为所要求的所有实质性事实必须负有全部披露义务的这一最终结果。151 现今法国法上的披露义务由法国民法典第1108、1109、1110、1116 以及 1643 条作为一般性披露条款，辅之以大量的成文法和行政法规中的特殊披露规定所构成。在法国法院的相关判例中，先合同信息披露义务亦屡屡成为信息劣势方的重要救济手段。在德国，除了通过成文法在特殊交易领域中作出了若干细致的披露规定外，在司法判例中，法官通过扩展德国民法典第 242 条（诚信原则）的适用范围，于法的适用层面推动了先合同信息披露义务在德国的快速发展。2596-602 在美国，不论是成文法还是判例法，

5、均极大限缩了“caveat emptor（买方自慎规则） ”的适用范围在该规则下，当事人于缔约磋商阶段不承担信息披露义务。 ，而向当事人施加了广泛的先合同信3息披露义务。欧盟则在已拟定的欧洲合同法基本原则第 4 章第103、104、106、107 条中专门对先合同信息披露义务进行了规定，并通过近年来颁布的若干指令细化披露要求。 就我国而言，除却合同法第 42 条作出了先合同信息披露义务的一般性规定外，在调整消费关系、保险合同、医疗合同、不动产交易、机动车交易、拍卖等领域的法律中，该义务均不同程度地被强化。应当说就当下而言，国内外实务界均意识到了该义务在复杂的现代交易背景下所能发挥的重要作用并掀

6、起了先合同信息披露义务的立法浪潮，而且从法的实施效果看，该义务也确实在一定程度上缓和了合同双方间的信息不对称，避免了由此导致的逆向选择和道德风险。但是，我们也应当看到，仅仅依靠该义务并不足以完全实现信息在当事人间充分、有效地传递。在该义务被立法和司法扩张使用的大背景下，从信息被充分披露到信息被有效利用之间存在如下障碍： 首先，先合同信息披露义务无法要求信息优势方披露不能在法律上被证实的信息。在市场交易中，这种不能在法律上被证实但对作出交易决定起着重要作用的信息并不在少数。如劳动市场上，法律可以要求应聘者披露年龄、性别、学历、工作经历等可以被证实的信息以供潜在雇主进行筛选，但无法要求应聘者披露其

7、是否勤劳、是否有责任心、是否积极向上等信息。虽然这些信息对雇主作出是否雇用的决定同样重要，但即便法律作出披露要求，雇主在雇用前也无法识别这些信息的真伪。类似的在代理法律关系中，被代理人也同样无法对代理人是否能恰当履行忠实义务、勤勉义务作出判断。此外，在消费者场合，如果面对的是4经验商品经验商品指的是商品非标准化，且其质量只有在使用后才能了解的商品。 ，那么即便卖方披露大量信息仍不足以使消费者相信其质量。 其次，信息劣势方很可能无法准确理解、辨识优势方所披露的信息。虽然法律可以在尽可能多的场合要求优势方以与劣势方群体的平均理解水平相适应的方式披露信息，但是仍存在诸多场合是没有办法做到这一点的，如

8、公司的财务报表、会计账簿、产品的技术指标、施工工艺等。这些信息可能对劣势方来说很重要，但该方却并不一定有能力去理解这些信息。另外，如果构建起广泛的先合同信息披露义务，那么可能产生的一个副作用是被披露信息的爆炸性增长，过多的信息数量亦可能掩盖其本身的重要性，反而使劣势方在面对海量信息时无从下手，更无从谈起去理解优势方所披露的信息。 再次，即便信息劣势方具备了理解这些信息的能力，那么该方还可能存在交易选择上的困难。因为这些信息的组合是否与自己的偏好真正吻合并不像表面上看起来那么容易，而且从理解信息到作出最终决定的过程还会受到行为经济学所说的认知心理缺陷的影响。 上述障碍的存在严重制约了先合同信息披

9、露义务所能发挥的重要作用，而这些障碍却又无法通过与该义务有关的法律规定本身得到克服。要扫除上述障碍，则必须借助于法律外的力量。这种力量首先来自于市场交易主体自身。例如，对于不能在法律上被证实的信息，如应聘者是否勤劳，其能力与职位需求是否相适应这样的信息虽然不能通过直接披露实现信息对称，但现实中雇主可以采用试用期制度或者在招聘筛选中设定特殊环节以实现间接的信息传递；对于经验商品，商家则广泛采用5商品试用作为商品推广的营销策略；对于信息劣势方的理解困难，实践中信息优势方也会通过专门的客服人员进行解答或者实际示范、演示等手段以解决理解障碍等。应当说，交易主体所采取的上述手段确实起到了一定的作用，但是

10、这些手段存在如下不足：产生高昂的额外交易成本；其采用的清障途径有时并不能取得预想的效果；这些手段的适用范围有限。在此前提下，市场催生出了处理信息障碍的新主体信息中介。在先合同信息披露义务被立法和司法扩张使用的背景下，这种市场主体的存在能有效扫除由此导致的诸种信息障碍。 一、信息中介：一种泛化的主体定位 何为信息中介？目前尚无统一的定义，我们可以参考信息中介的上位概念“市场中介“的定义予以界定。在我国较早提出中介组织概念的吕凤太教授是这样定义市场中介组织的：“它是按照一定的法律、法规、规章（或根据政府委托） ，遵循独立、公开、公正、公平的原则，在社会经济活动中发挥服务、公证、监督功能，实施具体的

11、服务性行为，执行性行为及部分监督性行为的社会组织。 ”320 宋光华教授则认为市场中介组织是指介于政府和市场主体企业之间，以及个人与单位之间的，那些从事服务、协调、评价等活动的机构或个人。410 我们不难从中概括出市场中介的几个要点：它是具有中间媒介性质的特殊民事主体；所从事的业务范围具有多样性；可能为营利性也可能为非营利性。作为信息中介，自然也具备市场中介的这些性质，此外，信息中介还应当是相对于一般市场主体拥有较大信息优势，并且业务范围包含缓解交易各方信息不对称差距之功能的中介组织。依据这样的界定，本文所指的信息中6介既包括居间、行纪、会计师事务所、律师实务所、经纪咨询公司等营利性中介，也包

12、括消费者协会、商会、行业协会等非营利性中介；既包括信息提供型、交易辅助型传统中介，也包括评价型、监督型中介。在信息总量日益膨胀的现代市场中，这种泛化的主体定位应能将众多从事信息处理业务的市场主体纳入本文的探讨范围。 二、信息中介在处理信息障碍中的优势 基于此定义，在先合同信息披露义务被扩张使用的背景下，信息中介在扫清信息披露与使用间的诸多障碍中具有如下优势： 1.信息中介在信息搜集和使用上具有成本优势 就交易所需要的信息而言，在交易各方手中，它们很可能只有被使用一次的价值，而且搜寻这些信息的成本较高，但是在专门从事信息搜集和使用的信息中介手中，这些信息并非只能被使用一次，而是能在多次同类交易甚

13、至于不同类交易中得到使用。也就是说，相关信息到了信息中介手中能汇集成信息库并被贮藏起来，待需要时取出并反复加以使用。信息库的规模效应能给信息中介带来诸多优势：闲置信息可以存放在信息库中，遇到新的信息需求时可以先检索既有信息库，而不是必须马上进行信息搜集；可以利用同一信息为不同的市场服务；可以利用信息库中的信息对市场状况进行分析、评估，获得更有价值含量的综合信息；可以依据信息库中的信息，为交易主体选择交易对象提供最佳建议。我们可以从下面这个简单的例子对信息库的规模效应予以说明。假定现在市场上有 a 个卖方和 b 个买方（a1，b1。当 a=1，或 b=1 时意味着垄断，不存在选择问题） ，那么对

14、于整个市场来说，要进行 ab 次磋商或7信息获取才能确保每一个卖方或者买方所签订的合同对自己是最有利的。如果这个市场加入了信息中介这个因素，那么信息中介就会先分别与所有的卖方和买方进行磋商或者进行信息获取，据此进行最佳配对组合，这时所需进行的磋商或信息获取的数量为 a+b（ 从另外一个方面看，信息的特殊性决定了信息使用的边际成本远远低于信息的获取成本，即便我们假定信息中介在搜寻信息上所需要花费的成本与交易各方一样，那么信息中介在反复使用信息过程中的低边际成本也能拉低该信息在搜寻上的平均成本，从而实现了更高的市场效率。这一点正好验证了制度经济学奠基人科斯的观点：“企业的规模被决定在企业内交易的边

15、际费用等于市场交易的边际费用或等于其它企业的内部交易的边际费用那一点上。 ”67 正是因为信息中介在信息获取和使用上的边际成本（也即市场交易边际费用）低于将信息获取和处理纳入一般企业自身业务范围的边际成本（企业内交易的边际费用） ，所以信息中介才能成为独立于一般企业并为之提供信息服务的市场主体。 2.信息中介的专业性效应 信息中介的第二个优势在于其专业性。专业性使得信息中介在信息搜寻上能极大降低成本，在信息的理解和处理上也更有效率。这种专业性主要来自于三方面：专门的教育、经验积累、新的技术。信息中介在从事长期的信息搜集和处理业务过程中能积累大量这方面的经验。这些经验不但能使信息中介以相对于交易

16、方更低的成本、更准确的选择定位满足市场的信息需要，更有效的进行合同磋商和合同监督，而且还可以凭借这些经验发展出新的技术手段从而进一步降低自身的经营成本。这8些经验中的一部分还会引入课堂，成为对信息中介从业人员进行培训的素材，进而提升业务水平，实现整个行业的良性循环。 3.信息中介业务范围的针对性 如上文所述，先合同信息披露义务被扩张使用可能导致的结果之一是市场上被披露信息的爆炸性增长，从而使信息劣势方无法有效利用已被披露的信息作出正确选择。信息中介可利用其业务范围的针对性，为信息劣势方甄别重要信息，辅助其作出正确的交易选择。典型的如律师事务所参与商事谈判，合同缔结；会计师事务所、投资银行为投资

17、人筛选优质的投资领域及企业等。 除了为特定的客户进行信息筛选的信息中介外，市场上还有一种特殊的信息中介，他们通过对若干信息进行压缩打包，形成一个信息符号，在交易中信息劣势方仅需获知信息符号即可，而不需要对信息符号所包含的信息进行处理。例如 ISO9000 系列标准，它是由国际标准组织（ISO）制定并实施的制造业和服务业质量的国际标准。企业通过该组织的验证意味着其在制作工艺、管理水平和生产技术等方面达到了国际通行的水平，并且所提供的产品和服务在质量上是有保证的。交易方只要知道交易对象通过了 ISO9000 系列标准的认证，那么就无需进一步搜寻在该认证标准考核范围内的相关信息，因为该企业通过认证就

18、表明其在考核范围内的各项指标是符合交易方要求的。又如 UL 认证，UL 是美国安全检测实验室公司（Underwriters Laboratories Inc.）的简称，该公司是一家国际知名的、独立的、非盈利性产品安全检测和认证机构。它主要从事产品的安全认证、经营业务，采用科学的测试方法来研究并确9定各种材料、装置、产品、设备、建筑等对生命、财产有无危害和危害的程度，并对通过其认证的产品授予 UL 标志，其最终目的是为市场得到具有相当安全水准的商品。该标志同样能承担将复杂多样的信息压缩打包为简单的信息符号的功能。类似的例子还有 3C 认证所谓 3C 认证，就是中国强制性产品认证制度，英文名称 C

19、hina Compulsory Certification，英文缩写 CCC。 、HACCP 体系认证 HACCP 体系是 Hazard Analysis Critical Control Point 的英文缩写，表示危害分析的临界控制点。HACCP 体系是国际上共同认可和接受的食品安全保证体系，主要是对食品中微生物、化学和物理危害进行安全控制。等。在消费关系场合，一般消费者或者不关心，或者没有富余的时间关心，又或者没有能力关心商品的生产过程是否符合安全、卫生上的要求。那么将有关于商品生产过程是否符合这些要求的信息进行打包，并以该产品符合国家标准、行业标准或者获得某种认证的信息形式披露出来，是

20、现在应对披露信息过多的一种有效办法。 行业协会同样也能扮演信息中介的角色，由于行业协会是由本行业成员所组成，其业务范围亦主要为后者提供服务，它可以整合行业资源，组建专门机构为全行业成员提供法律、管理、会计等多方面的信息服务，还可以开展针对性培训，提高从业人员搜集、处理信息的能力等。相比于成员单独从事上述信息处理行为，行业协会的规模性效应能在降低处理成本的同时提升处理效率。除了上述角色，行业协会更重要的职能应当体现在对行业成员的信息行为和交易行为进行监管这个方面。相对于行业外主体，行业协会对其成员向市场提供的产品、服务更为了解。在对本行业成员设定应披露的信息范围、方式和10途径，以及确保成员恰当

21、遵守信息披露的规定上，行业协会都有无可比拟的信息优势。因此，应让行业协会这样的特殊信息中介在克服信息障碍中扮演重要角色。 4.信息中介间的竞争减少了市场主体在行为认知上的弱点 行为经济学通过若干行为实验反复证明了一点：市场主体所拥有的只是有限理性，并表现为过分自信、固守己见、理性容易被感性所左右、偏好难以保持一致等。786 这些认知行为上的缺点也必然影响到信息的搜寻和处理，比如，人们可能会按照自己期望的结果去搜集印证该结果的信息，可能会在自己的感性因素影响下理解、处理信息。即便在这过程中发现错误，也可能因为过分自信或者固守己见而对错误视而不见。在获得相应结果后，还可能因为自己偏好的改变而弃用该

22、结果。信息中介的专业性特点可以使客户尽可能避免上述缺点的影响，而且信息中介间的市场竞争进一步降低了发生上述情形的可能性。因为信息中介必须提供更为准确、客观的信息服务才能在激烈的竞争中求得生存和发展，而市场竞争是一个优胜劣汰的发展过程，在竞争压力的驱使下，信息中介会不断发展出有效的技术手段以避免自身和客户受到认知行为上的弱点的影响，为客户获取更具针对性和客观性的信息从而赢得更多的客户。进一步而言，信息获取只是信息中介的其中一项业务，其更重要的业务集中于信息处理并基于处理结果提出信息建议。针对同一个客户，不同的信息中介可能会提出不同的建议。而一个繁荣昌盛的信息中介市场可以使客户能对不同信息中介提出的不同建议进行比较、筛选，并作出更恰当的交易选择。